**、***清物业服务有限公司劳动争议二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云04民终1364号

上诉人（原审原告）：**，女，1974年7月26日生，汉族，住云南省玉溪市澄江市。

委托诉讼代理人：杨雯倩，玉溪市法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***清物业服务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区李棋街道办事处康井社区下戴井13幢3号。

法定代表人：覃丽芬，总经理。

被上诉人（原审被告）：***清物业服务有限公司澄江分公司。住所地：云南省玉溪市澄江市凤麓街道办事处廖官营小区4幢2单元201号。

负责人：陈桂华，经理。

委托诉讼代理人：付树文，云南通隆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：李苹，女，1975年3月26日生，汉族，住云南省玉溪市澄江市。

上诉人**因与被上诉人***清物业服务有限公司（以下简称玉清物业公司）、***清物业服务有限公司澄江分公司（以下简称玉清物业澄江分公司）及原审第三人李苹劳动争议一案，不服云南省澄江市人民法院（2020）云0422民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判如下：一、确认其与玉清物业公司、玉清物业澄江分公司之间存在事实劳动关系；二、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付：1.2018年11月至2019年1月的工资9300元（3100元/月×3个月）；2.2019年2月至2019年6月的工资15500元（3100元/月×5个月）；3.2019年7月至10月的工资；4.2019年2月至2019年6月未签订劳动合同的双倍工资15500元[3100元/月×5个月×2-（5个月×3100元）]；5.2019年2月至2019年6月追缴提成工资12500元（5000元/月×50%×5个月）；6.2019年2月至2019年6月的加班工资3000元（200元/天×3天/月×5个月）；7.拖欠工资总金额的五倍工资；三、判决由玉清物业公司、玉清物业澄江分公司为其补交养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险及工伤保险。四、判决玉清物业公司和玉清物业澄江分公司承担非法侵占**财物的民事赔偿责任和刑事责任。事实及理由：**在2018年10月27日通过玉清物业公司、玉清物业澄江分公司张贴的招聘广告到公司填写应聘表、入职表并参加该两家公司组织的上岗培训工作，**成功通过该两家公司的全部上岗标准后，玉清物业澄江分公司总经理陈桂华亲自发给**一件工作服、一部收费扫码机、一部收费对讲机、一顶工作帽、几个工作证及一个扫码机充电器后就正式上岗，在玉清物业澄江分公司全部路段进行停车收费工作，岗位是停车收费员。**的工作是受玉清物业澄江分公司总经理安排、管理、指示、监督，**与玉清物业澄江分公司建立了劳动关系。**经与陈桂华协商确定的基本工资是3100元/月，并享有50%的追缴提成奖励、1500元/月的伙食补助费、1800元月奖、每月4天带薪休息、节假日双倍工资优待。**按玉清物业澄江分公司的全部规章制度完成任务后，该公司却未支付相应的工资。玉清物业澄江分公司非法占有**工资的行为严重损害其合法权利。玉清物业澄江分公司和澄江市劳动监察大队叫警察逼迫**在伪造的口供上签字，不签字就要把**关押拘留。劳动仲裁时适家瑶为玉清物业澄江分公司的黑恶势力当保护伞。在一审法院时，**的委托诉讼代理人不尽代理义务，到一审法院交证据时未整理证据清单，导致**的证据丢失，故庭审时**的证据没有充分发挥证明力，致**无法举证和发表质证意见。庭审中，一审法院不出示**合法、合理调查取证申请，以上原因导致一审法院判决错误。另，澄江市住房和城乡建筑局（甲方）与玉清物业公司（乙方）签订的承包合同书第九条第四款明确约定，不转包、不分包本项目，如发生转包、分包时愿意接受没收当年停车位经营权出让金8%的处罚，并立即无条件终止合同。

玉清物业公司未作答辩。

玉清物业澄江分公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

李苹答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、确认其与玉清物业公司、玉清物业澄江分公司之间存在事实劳动关系；二、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付2019年2月至2019年6月的工资15500元（3100元/月×5个月）；三、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付2019年2月至2019年6月未签订劳动合同的双倍工资15500元[3100元/月×5个月×2-（5个月×3100元）]；四、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付2019年2月至2019年6月追缴提成工资12500元（5000元/月×50%×5个月）；五、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付2019年2月至2019年6月的加班工资3000元（200元/天×3天/月×5个月）。诉讼中，**又增加如下诉讼请求：六、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付2019年2月至2019年7月未签订劳动合同的双倍工资6200元（第三项诉讼请求主张五个月的双倍，该项诉讼请求又增加了一个月的双倍工资）；七、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付误工费3100元/月×18个月=55800元；八、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其赔偿精神损害赔偿金30000元；九、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付打印费、刻光盘费、复印费、车旅费、伙食费、医药费16000元；十、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司向其支付拖欠工资总金额的五倍工资；十一、按单位无故开除员工的相关规定计算明细表向其支付相关金额赔偿；十二、判决玉清物业公司、玉清物业澄江分公司为其补交养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险及工伤保险。

一审法院认定事实：玉清物业澄江分公司系玉清物业公司的分支机构。玉清物业澄江分公司于2014年6月4日成立，经营范围为物业管理服务；建筑物清洁服务；停车场经营管理等。2018年9月25日，澄江县住房和城乡建设局向玉清物业公司发出中标通知书，通知玉清物业公司经公开招标程序，被确定为“澄江县城市道路内临时机动车停放服务经营权公开招标项目（一标段）”的中标单位。2018年10月25日，澄江县住房和城乡建设局与玉清物业公司签订《澄江县城市道路临时机动车停放服务经营权公开招标项目一标段承包合同书》，服务项目为澄江县城市道路临时机动车停放服务管理。自2019年2月1日起，李苹与玉清物业澄江分公司以按月承包的方式签订《停车收费承包协议书》，由李苹承包竹园路（公租房至小窑红绿灯）、红枫街（宽澄路口至，龙溪路至红××）、东浦路、翠竹东路、河阳路、竹园路（碧湖园段）、竹园路（龙润园段）的停车收费业务并独立管理。李苹通过招聘广告或微信朋友圈雇请停车收费员，2019年2月28日，**与李苹侄女刘蕴舒联系后，双方口头约定，**到李苹承包的路段收费，工资100元／天，每个月带薪休假2天。2019年3月3日，**正式持扫码机在李苹所承包的路段上岗收费。2019年6月5日21:26，李苹在微信收费工作群发出处理决定书，内容为：“公租房下段余杰（洁），瞒报值河阳路的包月车停车费不上缴，现经落实并由驾驶员核实，对该收费员做出罚款一千并开除的处理决定。希望各收费员引以为戒”，并在该工作群里告知**将扫码机、充电器、工作服、工作牌交回。**工作期间的工资，由李苹负责支付。

另查明，2019年12月20日，**拨打云南省12345政务热线，要求有关部门尽快帮其讨要工资，云南省12345政务热线省级平台转办**投诉。2019年12月25日，澄江县人力资源和社会保障局作出劳动保障不予受理投诉决定书，并建议**通过劳动争议仲裁和司法途径解决。2020年3月13日，**与玉清物业澄江分公司就确认劳动关系、双倍工资、拖欠工资、补缴社会保险劳动争议向澄江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，澄江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日作出澄劳人仲案字（2020）第9号仲裁裁决，裁决驳回**与玉清物业澄江分公司存在事实劳动关系的仲裁请求，并驳回**要求玉清物业澄江分公司支付拖欠的工资15500元、未签订劳动合同期间双倍工资15500元、追缴提成12500元、加班工资3000元及补缴社会保险的仲裁请求。2020年4月30日，**收到仲裁裁决以后，对该裁决不服于2020年5月14日向一审法院提起诉讼，要求判如所请。

一审法院认为，劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动关系的本质特征是具有隶属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。也就是说订立劳动合同应完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致达成的合意，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。从本案审理查明的案件事实来看，玉清物业澄江分公司已经将部分路段的收费业务承包给李苹，双方以按月承包的方式签订了《停车收费承包协议书》，李苹承包收费业务后，**与李苹的侄女刘蕴舒就工资数额、带薪休息等事项协商一致达成协议后，**到李苹承包的路段做停车收费员，**在工作期间接受李苹的安排、指示和管理，工资也由李苹发放。上述事实表明，**并未与玉清物业公司、玉清物业澄江分公司之间签订过任何书面的劳动合同，**提供的证据并不能证实其从事的工作受玉清物业公司、玉清物业澄江分公司的安排和受该公司规章制度的管理约束，**的工资也不是由玉清物业公司、玉清物业澄江分公司发放，且双方之间也没有订立劳动合同、建立劳动关系的合意。因此，对**要求确认其与玉清物业公司、玉清物业澄江分公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。对**向玉清物业公司、玉清物业澄江分公司主张的其余十二项诉讼请求均无事实及法律依据，亦不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“驳回原告**的全部诉讼请求。”

二审中，各方均未提交新证据。

经二审审理，各方对一审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另，一审法院依职权调取的《工资汇总表》所载“余杰”系本案上诉人**。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然《工资汇总表》盖有玉清物业澄江分公司的印章，但结合**系在李苹向玉清物业澄江分公司承包的路段进行停车收费，且**的工资系由李苹负责支付的事实，应当认定**与玉清物业公司、玉清物业澄江分公司之间不存在建立劳动关系的合意，故原判对**要求确认其与玉清物业公司、玉清物业澄江分公司之间存在劳动关系的诉讼请求未予支持并无不当，应予维持。**上诉主张其受玉清物业澄江分公司总经理的安排、管理、指示、监督无事实依据，不予采纳。据此，**要求玉清物业公司、玉清物业澄江分公司支付其2019年2月至6月的工资、2019年2月至6月未签订劳动合同的双倍工资、2019年2月至6月的追缴提成工资、2019年2月至6月的加班工资无事实依据，不予支持。关于**要求玉清物业公司、玉清物业澄江分公司支付其拖欠工资的五倍工资，因该项请求未经劳动仲裁，故不应予以处理。二审中，**增加诉讼请求要求玉清物业公司和玉清物业澄江分公司支付2018年11月至2019年1月及2019年7月至10月的工资及承担非法侵占其财物的民事赔偿责任和刑事责任，因刑事责任不属于人民法院民事案件的受案范围，不予处理；对于增加的其余诉讼请求，因未经劳动仲裁且玉清物业澄江分公司二审中明确不同意调解，故二审中不予审查处理。关于**要求由玉清物业公司、玉清物业澄江分公司为其补交养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险及工伤保险的请求，因不属于人民法院的民事案件受案范围，亦不予处理。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　吴析咛

审判员　方明慧

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理薛志婷

书记员王航宇