某某、鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤52民终309号

上诉人（原审原告）：***，男，1944年11月20日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区曲溪镇城西居委。

委托诉讼代理人：方思敏，广东凌信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：广东省揭阳市东山晓翠路以东临江北路以北乐万邦花园*******号铺。

负责人：黄锐辉。

委托诉讼代理人：郭欣爽，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广东省揭阳电力实业发展总公司。住所地：广东省揭阳市榕城区天福东路电力调度大楼第*层。

法定代表人：王东升。

委托诉讼代理人：李思阳，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：邢旭东，男，1988年9月28日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。

上诉人***因与被上诉人鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（下称鼎和保险公司）、广东省揭阳电力实业发展总公司（下称揭阳电力总公司）、邢旭东机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求判决鼎和保险公司、揭阳电力总公司和邢旭东在一审判决的基础上增加赔偿56007元（误工费增加66600元-16533元=50067元，交通费5940元）。2.一、二审诉讼费由鼎和保险公司、揭阳电力总公司和邢旭东承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，具体如下：一、***的误工费实际损失应为6000元/月。***退休后被医院返聘，上班期间每月各种医疗补贴及奖金平均约8000元/月，事故发生后停发所有奖金，但仍照常发放各种医疗补贴约2000元/月，故误工费计算标准应为8000元/月-2000元/月=6000元/月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定，误工时间因伤致残“可以”计算至定残日前一天，而有医疗机构出具证明的，应优先参照医疗机构的证明，故误工时间应为：住院198天，出院后休息治疗四个月，后期手术15天，三个相加，即198天+120天+15天=333天。故***的误工费应为6000元/月÷30天×333天＝66600元。二、***的交通费损失应当赔偿。***虽无交通费票据，但鉴于***住院治疗期间，家属每日过去照料，交通费是必然发生的费用,理应支持，故按本地区一般司法实践标准30元/天计算，交通费30元/天×198天＝5940元。综上，***为维护自身合法权益，特具此状，请求二审法院支持上诉请求为感。

鼎和保险公司辩称，一审法院判决正确，适用法律无误，请二审法院依法予以维持，驳回***的上诉请求。***在上诉状中误工费的请求，缺乏事实依据。***为揭东人民医院的返聘医生，从***提供的工资收入明细可以看出其月收入工资流水为4000元左右，发生事故后医院继续补偿其医疗补贴等2000元，其实际收入减少只有2000元/月左右。故其误工费用计算应参照人身损害赔偿司法解释最高应计算到定残前一天共计248天，以每月收入2000元计算。原审法院对***的误工费计算无误，***主张的误工费实际损失应为6000元/月缺乏事实依据，请法院予以驳回。另***在上诉状中提出的交通费损失应当赔偿，缺乏事实依据，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，“交通费应当以正式票据为凭，并且应与就医的时间、地点、次数和人数相符合”。显然，请求中主张5940元，无相应的票据，明显缺乏相应的依据，不符合上述最高法院的规定。综上，请二审法院本着依法、严格的办案原则，驳回***的上诉，维持原判。

揭阳电力总公司辩称，同意鼎和保险公司的意见。

邢旭东辩称，同意鼎和保险公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令鼎和保险公司先在交强险责任范围内赔偿，超出交强险的损失由鼎和保险公司在商业险责任范围内赔偿，不足部分再由揭阳电力总公司、邢旭东连带赔偿。鼎和保险公司、揭阳电力总公司和邢旭东赔偿***损失共计271702.03元（已抵除鼎和保险公司支付10000元）。2.本案诉讼费由鼎和保险公司、揭阳电力总公司和邢旭东共同承担。

一审法院认定事实：2018年3月28日16时10分，邢旭东驾驶粤Ｖ×××××轻型普通货车，沿揭东区金溪大道由东向西方行驶，行经旧坑村路段时，与***驾驶的二轮摩托车发生追尾碰撞，造成***受伤和双方车辆损坏的交通事故。事故发生后，***即被送到揭阳市揭东区人民医院住院治疗，经医生诊断为:1.右侧肱骨外科颈粉碎性骨折；2.脑震荡；3.头皮血肿；4.右第8-9肋骨骨折。***自2018年3月28日至2018年10月12日在揭阳市揭东区人民医院住院治疗，共住院治疗198天，用去住院医疗费65842.56元。揭阳市揭东区人民医院在诊断证明书中建议：1.出院休息治疗4个月，定期复查；2.加强右肩功能锻炼；3.下次取内固定费用共12000元；4.住院期间陪护1日2人。揭阳市公安局揭东分局交通警察大队于2018年4月11日作出揭东公交认字[2018]第030206号《道路交通事故认定书》，认定邢旭东驾驶机动车行经事发路段时速度快，疏忽大意，对路面交通情况观察不周，没有遵守道路交通安全法律的规定安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定，是导致事故发生的全部原因，应承担事故的全部责任；认定***未取得机动车驾驶证，驾驶电动摩托车上道路行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款规定，***虽有违法行为，但与事故的发生没有因果关系，***无责任。经***申请，一审法院于2018年11月2日委托广东正理法医临床司法鉴定所对其伤残等级等情况进行鉴定，该鉴定所于2018年12月1日作出正理司鉴所[2018]临鉴字第457号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.构成十级伤残。2.后续治疗费10000元；康复费3500元。3.出院后护理时间15天，营养期90天（建议：出院后15天配护理人员1名/天；增加营养费共1800元）。***为此次鉴定支付鉴定费2810元。另查明，***的户口性质为揭阳市揭东区人民医院的集体户。邢旭东是粤Ｖ×××××轻型普通货车的驾驶员揭阳电力总公司是粤Ｖ×××××轻型普通货车的所有人。揭阳电力总公司与鼎和保险公司于2017年4月5日签订机动车交通事故责任强制保险单和机动车综合商业保险保险单各1份，其中交强险的保险期限自2017年4月25日0时起至2018年4月24日24时止，保险责任限额为：死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元；商业保险的保险期限自2017年5月9日0时起至2018年5月8日24时止，其中的第三者责任保险的责任限额为100万元，并购买了不计免赔险。

又查明，在***治疗过程中，鼎和保险公司为***垫付了医疗费用10000元，邢旭东为***垫付了医疗费用10000元。

一审法院认为，本案的性质是机动车交通事故责任纠纷。

一、关于***因本次交通事故造成的损失，应由谁承担赔偿责任的问题。邢旭东驾驶粤Ｖ×××××轻型普通货车，沿揭东区金溪大道由东向西方行驶，行经旧坑村路段时，与***驾驶的二轮摩托车发生追尾碰撞，造成***受伤和双方车辆损坏的交通事故，事实清楚，一审法院予以认定。揭阳市公安局揭东分局交通警察大队认定邢旭东承担事故的全部责任，***无责任，符合本案的实际情况，依法应予以认定。邢旭东是粤Ｖ×××××轻型普通货车的驾驶员，揭阳电力总公司是粤Ｖ×××××轻型普通货车的所有人，该车在鼎和保险公司投保交强险和商业险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，***同时起诉侵权人和保险公司，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。***起诉请求鼎和保险公司在交强险责任限额内和三者险责任限额内赔偿***因交通事故受伤造成的损失，符合上述法律规定，一审法院予以支持。***请求邢旭东、揭阳电力总公司对赔偿数额不足部分承担连带赔偿责任，一审法院认为，邢旭东只应对超出交强险部分按其责任承担连带赔偿责任。由于邢旭东是揭阳电力总公司的员工，发生事故时正在履行职务，故其承担的赔偿责任应由揭阳电力总公司承担。

二、关于赔偿项目及标准问题，一审法院认为，***各项赔偿请求数额，应按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，并结合***提交的有效证据进行计算。***的户口性质为揭阳市揭东区人民医院的集体户，要求按城镇标准计算赔偿数额符合法律规定，一审法院予以准许。***的各项赔偿数额确定如下：1.医疗费，***在揭阳市揭东区人民医院住院治疗用去医疗费用65842.56元，有***提交的住院病人明细清单、证明材料等为据，且有相应诊断证明书、入院记录、出院记录等予以佐证，应予认定。鼎和保险公司辩称***的医疗费用应扣除非医保项目费用。一审法院认为，鼎和保险公司没有提供证据来证明这部分用药属于过度医疗或者其他不合理、不必要的医疗费用，故对其辩称的意见一审法院不予采信。2.住院伙食补助费，按***住院治疗198天加上二次手术需住院15天共213天，以每天100元计，为21300元。3.后续治疗费，鉴定意见评定***的后续治疗费是10000元，可予采信。4.营养费，鉴定意见评定***需增加营养费1800元，可予采信。5.康复费，鉴定意见评定***的康复费是3500元，可予采信。6.护理费，因***未能提供护理人员的收入情况，同时本地区又没有护工的报酬标准，故***住院期间198天的护理费可参照其他服务业的年平均收入89449元/年计算，出院后的护理期15天的护理费可以按照城镇居民人均可支配收入40975元/年计算；揭阳市揭东区人民医院在诊断证明书中明确建议“住院期间陪护1日2人”，鉴定意见建议出院后15天配护理人员1名，可予采信；***要求住院期间30天按护理人员2人计算，后168天按护理人员1人计算，是***对自己权利的处分，可予准许，故护理费为：89449元/年÷365天/年×（30天×2人/天+168天×1人/天）+40975元/年÷365天/年×15天×1人/天＝57559元。7.误工费：***定残时已经74周岁，***请求鼎和保险公司赔偿误工费66600元依据不足，一审法院不予支持；鼎和保险公司辩称***的误工费用可按其实际减少的收入2000元/月计算至定残前一天共计248天，可予准许，故误工费为：2000元/月÷30天/月×248天＝16533元。8.残疾赔偿金，***因交通事故受伤构成十级伤残2处，定残时***74周岁，按规定可用上一年度城镇居民人均可支配收入40975元/年计算6年再乘以伤残赔偿指数10%，故残疾赔偿金为：40975元/年×6年×10%=24585元。9.精神损害抚慰金，本次交通事故确实给***造成了一定的精神损害，应在经济上给予适当的补偿，以示对其精神上的抚慰，结合侵权人的过错程度、侵权行为给***所造成的后果等情况，一审法院酌定给予***精神损害抚慰金5000元。10.鉴定费，***在诉讼过程中支付的鉴定费2810元，该费用属于诉讼费用，应由双方按胜、败诉比例进行负担。***请求鼎和保险公司赔偿交通费5940元，但没有提供相应的证据，故一审法院不予支持。综上，***因本案交通事故造成的损失有：医疗费65842.56元、住院伙食补助费21300元、后续治疗费10000元、营养费1800元、康复费3500元、护理费57559元、误工费16533元、残疾赔偿金24585元、精神损害抚慰金5000元，9项合计206119.56元。***请求的各项赔偿数额超过上述标准的，对超过部分一审法院不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，鼎和保险公司应在机动车第三者责任强制保险部分赔偿***死亡伤残赔偿限额107177元，医疗费用赔偿限额10000元，合计117177元；该款抵除鼎和保险公司已垫付给***的医疗费用10000元，鼎和保险公司尚应在交强险部分赔偿***107177元。根据保险条款规定，***的医疗费用损失包含医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费，4项共计98942.56元，超出其医疗费限额10000元的损失为88942.56元。综合考虑各方当事人的过错程度并按事故责任承担，确定由邢旭东对***在超出交强险部分的损失承担100%的赔偿责任。即邢旭东应在超出交强险部分赔偿88942.56元，抵除邢旭东已为***垫付的款项10000元，尚应赔偿***78942.56元。因鼎和保险公司应赔偿***的上述赔偿数额并没有超过事故车辆在鼎和保险公司投保的交强险和三者险的保险责任限额，故鼎和保险公司应在交强险部分赔偿***107177元，在三者险部分赔偿***78942.56元，合共应赔偿***186119.56元。揭阳电力总公司经一审法院传票传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权，依法予以缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿***107177元，在机动车第三者责任保险部分赔偿***78942.56元，合计赔偿***186119.56元。二、广东省揭阳电力实业发展总公司对鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司承担的上述商业险赔偿责任78942.56元承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2687元，鉴定费2810元，合共5497元，由鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担3765元，***负担1732元。本案保险赔偿款由鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司直接汇入***指定的下列银行账户：户名：***；开户行：广东揭东农村商业银行股份有限公司旧坑分理处；账号：80×××26。

经本院二审查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：一审诉讼中，***提供一份揭东区人民医院办公室2018年11月12日出具的《证明》，内容为：“我院***医师退休后一直被院返聘，上班期间每月各种医疗补贴及奖金平均8000元左右，其于2018年3月份因交通事故受伤住院治疗，至今无法返院上班，故停发所有奖金，但仍然照常发放各种医疗补贴约每月2000元左右。”二审诉讼中，本院根据***的申请就本案其误工收入的情况向揭东区人民医院进行调查。2019年7月4日本院对***的工作情况进行了相关调查，并制作了三份《调查笔录》。其中揭东区人民医院办公室人员谢某阳证实：***提供的时间为2018年11月12日的《证明》是由其办公室出具的，内容属实；***退休前在医院担任副院长；***被返聘后的医疗补贴及奖金由财务科发放。揭东区人民医院财务科科长许某丹证实：***被返聘后的工资有两部分，一部分是养老补助金1920元及返聘工资2200元；另一部分来自各科室的业绩。财务科将奖金分发给各个科室，再由其科室分给各个员工，具体数字以他们提供的数据为准。揭东区人民医院外四科副主任吴某生证实，***每个月的奖金是按业务量发放，数额不定，平均每个月6000元左右。

对此，鼎和保险公司质证认为：该调查材料仅可证明***工作的所在地及被返聘的事实，在一审鼎和保险公司也认可了***有工作，并按实际的工资流水计算出***的收入减少每个月2000元，一审法院也认可。法院与该医院相关人员的询问笔录并不能证明受害者工资的实际损失减少有6000元。

另外，二审庭审查明，***居住地是揭东区人民医院宿舍，本案事故住院地为揭东区人民医院，两地相距1.1公里。

本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。

关于误工费的问题。由于诉讼中双方当事人对***作为揭东区人民医院的原副院长，退休后被揭东区人民医院返聘回原单位工作的事实没有异议，存在争议的主要问题是其被返聘回原单位工作的工资收入数额如何认定的问题。由于***在诉讼中不能举证证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款第二项关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，按广东省2018年度卫生行业在岗职工年平均工资为112571元，即每月9381元认定。由于诉讼中，***主张其每月收入有8000元左右并未超过该标准，本院依法予以认可。减去事故发生后每月继续发放2000元，其每月实际损失减少6000元。***发生交通事故时已年满73周岁，其误工费酌定按正常误工费的赔偿数额的50%计算。***的误工时间为：住院198天，出院后休息治疗四个月，后期手术15天，即198天+120天+15天=333天。故***的误工费应为6000元/月÷30天×333天×50%＝33300元。一审计算***的误工费不当，本院予以纠正。

关于交通费的问题。根据本院二审查明，***居住地是揭东区人民医院宿舍，本案事故住院地为揭东区人民医院，两地相距1.1公里。因此***住院治疗期间，必然产生一定的交通费用，结合现实生活，***主张按30元/天计算，基本合理，本院予以支持。故***的交通费为30元/天×198天＝5940元。一审没有支持***的交通费不当，本院予以纠正。

综上，***因本案交通事故造成的损失有：医疗费65842.56元、住院伙食补助费21300元、后续治疗费10000元、营养费1800元、康复费3500元、护理费57559元、误工费33300元、残疾赔偿金24585元、精神损害抚慰金5000元、交通费5940元，合计228826.56元。对于***请求的各项赔偿数额超过上述认定部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，鼎和保险公司应在机动车第三者责任强制保险部分赔偿***死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，合计12万元；该款抵除鼎和保险公司已垫付给***的医疗费用1万元，鼎和保险公司尚应在交强险部分赔偿***11万元。综合考虑各方当事人的过错程度并按事故责任承担，确定由邢旭东对***在超出交强险部分的损失承担100%的赔偿责任。邢旭东应在超出交强险部分赔偿108826.56元，抵除邢旭东已为***垫付的款项10000元，尚应赔偿***98826.56元。因鼎和保险公司应赔偿***的上述赔偿数额并没有超过事故车辆在鼎和保险公司投保的交强险和三者险的保险责任限额，故鼎和保险公司应在交强险部分赔偿***110000元，在三者险部分赔偿***98826.56元，合共应赔偿***208826.56元。

综上，一审判决认定事实及适用法律处理有部分不当，本院予以纠正。***的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、撤销揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1818号民事判决第三项；

二、变更揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1818号民事判决第一项为：鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿***110000元，在机动车第三者责任保险部分赔偿***98826.56元，合计赔偿***208826.56元；

三、变更揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1818号民事判决第二项为：广东省揭阳电力实业发展总公司对鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司承担的上述商业险赔偿责任98826.56元承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2687元，鉴定费2810元，合共5497元，由***负担1272元，鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担4225元。二审案件受理费1200元，由***负担713元，鼎和财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担487元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林国伟

审 判 员　黄志成

审 判 员　陈树城

二〇一九年七月十九日

法官助理　黄小贺

书 记 员　叶　帆

附二审判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。