昶旺建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河南省周口市川汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1602民初7098号

原告：昶旺建设工程有限公司，住所地：山东省曲阜市书院工业园，统一社会信用代码91370881763651354N。

法定代表人：刘成成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张瑄，河南豫安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘国庆，该公司员工。

被告：***，男，汉族，1969年7月5日生，住山东省嘉祥县。

委托诉讼代理人：王龙近，山东祥成律师事务所律师。

原告昶旺建设工程有限公司（以下简称原告）诉被告***（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张瑄、刘国庆，被告及其委托诉讼代理人王龙近到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告因其质量问题所产生的维修返工费用1490786.44元；2、依法判令被告赔偿因质量问题给原告造成的损失300000元；3、依法判令被告返还未施工部位工程款288053.64元；4、依法判令被告向原告交付5181141.95元面值税票；5、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2016年4月23日，原告与被告签订承包合同一份，约定将周口市华耀城商贸城物流园工程以包工包料的方式承包给被告施工，施工后，工程出现墙体裂缝、外墙面真石漆脱落、雨水管脱落及屋面防水渗水等质量问题。经川汇区人民法院委托鉴定，该工程存在质量问题且未按合同约定安装钢丝网及聚苯乙烯板，仅质量问题维修费用需149万元，就维修问题原告多次找被告协商，被告均不予理睬，为维护原告的合法权益，诉至贵院，望判如所请。

被告辩称，首先原告不具备本案的诉权，本案名为建设工程施工合同纠纷，实质上是工程质量纠纷。根据工程性质的法律规定，建设工程质量主要包括质量缺陷和质量保修发生的工程，通过运竣工验收前或者投入使用前，此次建设工程质量不符合工程建设强制标准以及合同的约定。质量保修发生于工程通过竣工验收后或者投入使用后，对建设工程在保修期内出现的质量缺陷予以修复。就本案而言属于质量保修纠纷，即本案的建设工程已经施工完毕且已实际交付使用。案涉工程系周口市东建实业公司为发包方的物流工业物流园工程，承包方为原告，被告为分包方，原被告之间不是发包方和承包方的关系，而是非法分包的关系。原告将其所承接的周口市东建实业公司的物流工程中的主体工程之外的其他附属工程分包给被告。原告因工程质量问题要求被告承担责任，只是在只能在工程施工期间主张。该工程竣工交付使用后，交付使用的不再是工程而是建筑物。那么基于该建筑物的所有风险和所有权已经转移给发包方及周口市建实业公司，原告对于案涉工程已不再享有任何权利。原、被告双方的分包合同也因工程交付而履行完毕，双方的合同关系即告结束。如果该工程确实存在质量问题，只能是质量保修问题。建筑物所有权人可以在保修期内向工程承包方和施工人主张履行保修义务。原告不是建筑物的所有权便不享有提起质量保修的权利，不再享有本案的诉权。第二、原被告施工的工程并不存在任何质量问题，被告完全是按照施工合同和发包方的施工图纸进行了施工。工程完工后，东建公司使用至今并没有提出过任何质量问题。以原告申请所作出的鉴定结论没有完全参照施工图纸和施工要求，经鉴定不能作为定案依据，2017年4月3日被告就该工程项下原告欠付工程款向贵院提起诉讼，经过一审二审和再审程序，本案原告就工程质量问题提出抗辩，抗辩理由均未得到法院支持，且工程款已经执行完毕。现原告再以工程质量问题另行提出起诉依然得不到支持，而且根据最高人民法院关于民法典关于建设施工合同司法解释，在工程未经竣工验收实际使用的而擅自使用的，再以质量问题提出请求的人民法院不予支持。现在原告再以工程质量问题另行起诉依然得到支持，而且案涉工程未经验收有东建公司使用至今，并且东建公司已经向原告支付完毕了所有工程款，进一步说明完工工程的所有权人并未主张质量问题，也未主张保修，故河南中汇工程咨询有限公司的建筑工程质量鉴定验收便失去了存在的基础。另外，对尚未通过竣工验收的建设工程质量发生争议的，按照建设工程质量检测管理管理办法第三条、第四条的规定，应委托取得盛自治区直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。本案鉴定机构虽然是有资质鉴定机构，但是涉案工程不属于在建工程或者未通过竣工验收的工程对已通过竣工验收投入使用的建筑工程发生质量争议的，应当按照城市危险房屋管理规定第六条规定，必须委托市县人民政府主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。因此本案由河南中汇所作出的鉴定结论对于本案并不适用。第三、原告主张的维修返工费用没有任何依据，其不但不具备主张该项诉求的主权，而且维修费用的数额也没有任何证据支持。首先维修的要求只能由东建公司提出，原告没有诉权。其次，原告主张维修、返工费用的依据是河南中汇工程咨询有限公司的建筑工程造价鉴定意见书，被告认为该鉴定意见书不能作为定案依据。其理由有二，第一是该鉴定意见所包含的整改方案，依法应当首先征得工程所有人和工程设计方的同意，而是该鉴定机构对于工程造价的审计资格并未包含在周口市中级人民法院所供述的对外委托备选机构的名单当中，也就是说该鉴定机构不具备工程造价的鉴定资质，其所作出的鉴定意见不能被采信。第四，原告主张损失没有证据支持。第五，对于原告所主张的工程款返还问题，也经人民法院生效判决所处理完毕。原告的该项主张不应再进行审理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据上述确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月23日，原告（原为曲阜昶旺钢结构工程有限公司）与山东城祥建设集团股份有限公司签订了工程承包合同，约定将周口市华耀商贸物流园（W1地块）工程以包工包料的方式承包给被告施工，并就质量标准和施工要求、工程价款与付款方式、材料采购、施工检查和竣工验收、工程质量保证及违约责任等进行了约定。合同签订后，被告便组织人员、设备、设施，开展施工。2018年12月3日，***以建设工程合同纠纷为由起诉汪胜利、昶旺建设工程有限公司、周口市东建实业有限公司，要求汪胜利、昶旺建设工程有限公司、周口市东建实业有限公司支付下欠工程款155万元及利息，鉴定费57000元。本院于2019年1月14日作出（2018）豫1602民初6958号民事判决，昶旺建设工程有限公司不服该判决，向周口市中级人民法院提起上诉，2019年3月21日该院作出（2019）豫1602民终1163号民事裁定，以事实不清为由撤销本院（2018）豫1602民初6958号民事判决，发回本院重审，2019年6月18日，本院作出（2019）豫1602民初1749号民事判决书，判决昶旺建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内向***支付工程款1384432元及利息，利息自2017年1月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止。昶旺建设工程有限公司不服该判决，向周口市中级人民法院提起上诉，该院于2019年8月29日作出（2019）豫16民终3251号民事判决书，驳回上诉，维持原判。昶旺建设工程有限公司不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2019年11月15日作出（2019）豫民申7074号民事裁定书，驳回昶旺建设工程有限公司的再审申请。原告依据生效的判决书履行全部付款义务，但由于被告在施工的过程中存在墙体裂缝、外墙面真石漆脱落、雨水管脱落及屋面防水渗水等质量问题，原告多次要求被告维修未果，诉至本院。经原告申请，本院委托河南众惠工程咨询有限公司分别对周口市华耀商贸物流园（W1地块）工程的质量及造价进行了鉴定，建筑工程质量鉴定意见为1、涉案2区房屋的外墙外保温挤塑聚苯板板固定钉卡数量及挤塑聚苯板与基层墙体的有效粘贴面积不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、涉案2区房屋的钢柱与填充墙交接处多见竖向裂缝，多为不同材料交接处的抗裂措施不足所致，不符合相关规范要求；楼梯间内填充墙未采用钢丝网砂浆面层加强，属未按照图纸设计要求施工；因2区走廊不具备勘验条件，故不予评定。3、抽验的外墙外保温板及屋面保温板均为挤塑聚苯板，未见有30mm厚聚苯乙烯塑料板部位，设计图纸中也未见有设计使用30mm厚聚苯乙烯塑料板之处。4、所抽检的外墙挤塑聚苯板板的燃烧性能分级为B1（B）级，其导热系数不符合相关规范要求，其他所检项目符合相关规范规定。5、该2区二层顶板有渗漏现象，不符合相关规范规定，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。建筑工程造价鉴定意见为周口华耀商贸物流园（W1地块）A座2区加固修复造价为1490786.44元。原告为此支出鉴定费用100000元。

本院认为：本案的争议焦点如下：一是原告要求被告赔偿因质量问题产生的维修费1490786.44元本院应否予以支持；二是原告要求被告赔偿因质量问题造成的损失30万元本院因否予以支持；三是原告要求被告返还未施工部位工程款288053.64元本院应否予以支持；四是原告要求被告向其交付5181141.95元面值税票本院应否予以支持。现分述如下：

（一）关于1490786.44元的维修费。

本案中，原告已将涉案工程移交给发包人，虽然工程没有过竣工验收，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、六十一条以及《最高人民法院关于建设工程合同司法解释》第十四条之规定，视为建设工程质量合格，除了对建筑物地基基础工程以及主题质量结构外，施工人不再承担质量瑕疵责任。但在保修期内，施工人依然要对建筑物质量承担保修责任。本案中，原告作为承包人，将建设工程的非主体部分转包给不具有资质的被告，原、被告之间的转包合同无效。在原告将建筑物移交发包人且发包人投入使用后，原告要和实际施工人就建筑物的保修对发包人承担连带责任。基于此，因工程已经交付发包人，原告一方面无权以自己的名义就建设工程质量起诉被告。另一方面，原告也没有提供证据证明自己就建设工程质量保修问题已经向发包人承担责任，故其直接要求被告承担加固修复费用1490786.44元没有法律依据。如发包方周口市东耀实业有限公司要求原告承担案涉工程质量责任后，原告可向被告要求承担相应的工程质量责任。

（二）原告要求被告赔偿因质量问题造成的损失300000元。

原告提供的证据包括工作联系单、视频材料以及照片，上诉证据无法证明该30万元的损失确实已经发生。对原告的该诉讼请求本院不予以支持。

（三）关于原告要求被告返还未施工部位工程款288053.64元。

依据河南众惠工程咨询有限公司出具的河南众惠【2020】质鉴字第89号建筑工程质量鉴定意见书鉴定意见第3项：抽检的外向保温板及屋面保温板均为挤塑聚苯板，未见有30mm厚聚苯乙烯塑料板部位，设计图纸中也未见有设计使用30mm厚聚苯乙烯塑料板之初。但周口市中级人民法院（2019）豫16民终3251号判决书确认的原告应当支付给被告的工程款中包括该288053.64元的工程款，故对原告要求被告返还该部分工程款的诉讼请求本院予以支持。

（四）关于原告要求被告向其交付5181141.95元面值税票。

根据河南省高级人民法院（2019）豫民申7074号民事裁定书查明事实“昶旺公司存在欠付工程款情况，***在原审中承诺收到工程款后开具发票，既未违反法律规定和双方的合同约定，亦符合双方就涉案工程款发生争议等待法院判决确认具体支付金额的实际情况。如***在收到工程款后未按要求履行开具发票的义务，昶旺公司可另行提出主张”。结合本案情况，原告欠付工程款已经全部履行，故被告应向原告开具金额5181141.95的发票。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内给付原告昶旺建设工程有限公司288053.64元。

二、被告***于本判决生效之日起三十日内向原告昶旺建设工程有限公司开具金额5181141.95元的发票。

三、驳回原告昶旺建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10565元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计115565元，原告昶旺建设工程有限公司负担59102元，被告***负担56463元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判员　　连东超

二〇二一年七月三十日

书记员　　朱琳清