内蒙古包头市兴业集团股份有限公司与某某、内蒙古包头市兴业集团股份有限公司第十一分公司合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2021）内02民终188号

上诉人（原审被告）：内蒙古包头市兴业集团股份有限公司。

法定代表人：申玉虎。

委托诉讼代理人：续鑫，内蒙古东鑫宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，现住包头市。

委托诉讼代理人：陈飞，系内蒙古惟仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董雄，系内蒙古鹿城联众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古包头市兴业集团股份有限公司第十一分公司.

负责人：付维明。

原审第三人：包头生态工业（铝业）园区开发有限公司。

法定代表人：赵宏，系公司董事长。

委托诉讼代理人：刘向先。

上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业集团公司）与被上诉人***、内蒙古包头市兴业集团股份有限公司第十一分公司（以下简称兴业第十一分公司）、原审第三人包头生态工业（铝业）园区开发有限公司（以下简称生态铝业公司）挂靠合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴业集团公司上诉请求：一、请求撤销东河区人民法院（2018）内0202民初89号民事判决书，依法予以改判；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判令我公司向被上诉人***支付372820.2元及利息没有事实和法律依据。1、被上诉人与我公司没有签订过任何工程挂靠合同，其亦没有工程挂靠合同加以佐证，也就是说在没有任何证据证明的情况下，仅凭真伪不明的票据复印件和《建设工程施工合同》的复印件，并且此《建设工程施工合同》复印件的签字处与我公司《建设工程施工合同》原件严重不符。上诉人在一审时将上诉人列为被告于法无据，本案从根本上属于主体设置错误。2、本工程的实际施工人是马永生，兴业第十一分公司和马永生签订了《内部承包协议》并非是***。内蒙古包头兴业集团股份有限公司从未向***收过管理费。3、在（2016）内0202民初字第432号民事判决书中明确写明***称“我是代表兴业公司”在本案中***又称是“挂靠关系”所以其行为前后矛盾。4、我公司在2007年11月29日收到包头（铝业）园区开发有限公司（该工程发包方）该笔工程625025元后，将该笔款项分别扣除和支付给马永生、杜国纯、***等人共计654705元。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原审法院的判决并依法改判，以维护我公司的合法权益。

***辩称，一审认定***是涉案工程的实际施工人，应享有工程款权益具有事实和法律依据。答辩人与上诉人存在挂靠关系，通过一审提交的《建设工程施工合同》，结合答辩人与上诉人从未存在过任何形式的劳动关系和答辩人组织施工的相关证据，并且第三人也对答辩人实际施工行为的认可，完全可以证实，双方虽未签订挂靠协议，但涉案工程是答辩人挂靠上诉人的资质与第三人签订施工合同，并自行垫资，组织施工是不争的事实。本案涉案工程的实际施工人只有答辩人***，马永生只是上诉人第十一公司的员工，从未实际组织参与过工程施工，其所谓的内部承包协议，也是配合挂靠投标及集团公司与子分公司项目工程管理需要所形成的，并不能改变上诉人是实际施工人的事实认定。通过一审举证的判决书均判决答辩人***承担还款责任，其依据事实是***是实际施工人，并未涉及上诉人提到的马永生，马永生也未承担过任何还款责任。生效判决的最终判项才是认定事实的法律依据，判决中非常明确的认定上诉人为被挂靠方，答辩人是实际施工人，如果***不是案涉工程的实际施工人，所有判决中承担责任主体就不应是答辩人，上诉人也不应因为代为支付包头市迅达供暖设备有限公司的材料款后向答辩人追偿，通过其追偿行为也进一步证明上诉人认可在涉案工程中的实际施工人为***。马永生、杜国纯系兴业第十一分公司的员工，二人与案涉工程没有实际施工关系，二人只是作为被挂靠方配合挂靠人投标和履行管理的职务行为，作为被挂靠方的项目配备管理人，无权受领实际施工人***的工程款。上诉人不仅没有证据证明二人领取的款项为工程款，也没有证据证明该工程款已经支付给***，因为依据被上诉人实际施工人的身份，最终的工程款受领人为***，即使上诉人将款项支付其员工马永生、杜国纯，在未支付实际施工人或未经过实际施工人认可的情况下，上诉人作为被挂靠方仍应承担付款责任。

原审第三人生态铝业公司辩称，我们的工程款已经全部支付完，上次一审开庭已经调取证据证明工程款全部结算完毕。

兴业第十一分公司经法庭公告传唤未到庭，未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付工程款532589元；二、请求依法判令被告给付原告利息，利息以欠款本金532589元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2008年3月3日起开始给付，利随本清；三、第三人在欠付工程款范围内承担付款责任；四、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2006年7月24,被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下称：兴业公司）与第三人包头生态工业（铝业）园区开发有限公司（以下称：第三人）签

订《建设工程施工合同》,合同约定工程内容为锅炉房土建，外网管道工程等，还约定合同工期、质量标准、结算依据等内容。合同签订后该工程由内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下称：兴业十一分公司）组织施工，审计局竣工资料等材料中显示工程实际施工方为内蒙古包头兴业集团股份有限公司第十一分公司，负责人（项目经理）为***。在此期间***以兴业十一分公司的名义多次进行工作、签字审计签证单、审计竣工资料、工程汇总表、订货合同、领取该工程的部分工程款。工程竣工后，由***从第三人处领取工程款交付给兴业公司，第三人已向内蒙古包头市兴业集团股份有限公司共支付3126636元的工程结算款，工程款已经全部支付完毕，兴业公司向第三人开具发票金额205000元，尚欠1076636元的发票未开。原告以工程负责人的身份，在施工中以兴业公司十一分公司的名义签订购销合同、雇佣工人，在工程结束后因劳务、材料支付问题发生诉讼纠纷，被判决由其个人承担相应货款等的给付责任。截止起诉之日，被告兴业公司及十一分公司仍有部分工程款未支付，第三人是发包人，原告认为第三人负有支付工程款的义务，因原告现场施工直接与第三人对接，并且第三人尚有尾款未付清应支付剩余工程款，原告索要无果，故原告诉至一审法院。

另查明，第三人将工程款给付***，***交付兴业公司，兴业公司收账后再给付***。2007年11月29日***通过包头市商业银行向兴业公司转账交付工程结算款625025元，2007年12月21日向兴业公司十一分公司转账交付工程结算款102465元，以上两笔工程款未支付。东河区城市基础设施投资开发有限公司锅炉房及外网建设项目工程结算带审计汇总表中，第4-6项铁艺围墙99030元、院内硬化63362元、大门硬化7531元未结算，但无充分证据予以证明。2007年12月***支取20万元、2008年3月3日兴业公司代为支付劳动工资4万元、2014年3月2日兴业公司代为支付（2014）包民再字17号判决书100120元、应按工程款收取2%管理费。以上事实有原被告当庭陈述、《建设工程施工合同》、工程结算汇总表、审计局竣工资料、第三人支付工程款明细、付款及交款收据、《订货合同》、园区工程验收及移交会议纪要、一审二审再审民事判决书等为证。

一审法院认为，2006年7月24,被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司与第三人包头生态工业（铝业）园区开发有限公司签订《建设工程施工合同》,***为负责人，合同约定工程内容为锅炉房土建，外网管道工程等，还约定合同工期、质量标准、结算依据等内容。但在实际施工过程中是***以兴业公司十一分公司的名义履行兴业公司与第三人签订的施工合同。在此期间***以兴业公司第十一分公司项目经理（负责人）的名义签字审计签证单、审计竣工资料、工程汇总表、订货合同、领取该工程的部分工程款等。竣工后，***因由其签订的订货合同及雇佣劳动工人等行为，发生诉讼纠纷。在包头市中级人民法院（2011）包民四终字第113号民事判决书中判决***个人承担给付责任。在包头市中级人民法院（2014）包民再字第17号判决中书判决***个人承担给付责任，兴业公司公司对***给付义务承担连带清偿责任，故结合以上两份判决应认定***是实际履行兴业公司与第三人建设施工合同的主体。在包头市中级人民法院（2014）包民再字第17号判决书生效后***未履行给付义务，被包头市东河区人民法院执行局扣划108175元。后在包头市东河区人民法院（2016）内0202民初字第432号民事判决书中判决***给付兴业公司代付款95720元，***承担的给付责任也再次说明***与兴业公司非劳动关系，是实际履行兴业公司与第三人建设工程合同的主体。兴业公司十一分工按已履行合同完毕，兴业公司与铝业开发公司的工程款已全部结清。***系实际施工人，故兴业公司应当因该工程取得的价款扣减原告***应承担的部分金额后，应支付给原告***。兴业十一分公司没有对外独立承担法律责任的资格且已被吊销营业执照，该责任应由兴业公司承担。其中***转给兴业公司的625025元、转给兴业公司十一分公司的102465元的工程款没有给付原告的记录，故原告该项请求一审法院予以支持。铁艺围墙99030元、院内硬化63362元、大门硬化7531元，原告无证据证实该笔工程款的支付情况，一审法院不予支持。诉讼中，原告自认的2007年12月***支取20万元、2008年3月3日兴业公司代为支付劳动工资4万元、2014年3月2日兴业公司代为支付（2014）包民再字17号判决书100120元、应按工程款（以转给业公司625025元、兴业公司十一分公司102465元为基数）收取2%共计14549.8元的管理费，一审法院予以确认。

关于利息的诉讼请求应从核减的最后一笔款项的第二天开始，按实际欠款金额同期银行贷款利率计息，由被告兴业公司支付。2014年3月2日兴业公司代为支付（2014）包民再字17号判决书的100120元应为最后一笔款项，故欠款利息应从2014年3月3日开始计算。

故依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定判决：一、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款人民币372820.2元；二、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***欠付工程款利息（利息以欠款本金人民币372820.2元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年3月3日起开始给付），利随本清；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4562.94元（原告已预交），由被告负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为兴业集团公司和***之间是何种关系，兴业集团公司是否应当向***支付工程款。

根据兴业集团公司和第三人生态铝业公司签订的《建设工程施工合同》，兴业集团公司承包生态铝业公司建设工程项目，合同工程承包人处为***签字，结合包头市中级人民法院（2014）包民再字第17号判决认定的事实，***以兴业第十一分公司项目经理的名义签审计签证单、审计竣工资料、工程汇总表、订货合同、领取该工程的部分工程款，***系履行兴业集团公司与第三人生态铝业公司建设工程合同的实际施工人。上诉人兴业集团公司在庭审中认可***为工程实际施工人，但上诉人主张***并非唯一施工人。上诉人未提供证据证明该工程还有其他实际施工人，且上诉人兴业集团公司提供的工程结算款入账单为***签字，双方认可约定挂靠的管理费为工程款的2%，上诉人兴业集团公司应当在扣减相应管理费后向实际施工人***支付该笔工程款，其主张不支付工程款的上诉请求缺乏事实依据和法律依据。

综上，上诉人内蒙古包头市兴业集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9125.88元，由上诉人内蒙古包头市兴业集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 丰　　悦

审 判 员 王 雪 冰

审 判 员 岳 海 岩

二〇二一年六月五日

法官助理 卜 凡 琦

书 记 员 乌仁叁丹

附：本判决所适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。