大同市正茂建设有限责任公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）同民终字第51号

上诉人（原审原告）大同市正茂建设有限责任公司，住所地大同市城区军民路10号。

法定代表人张利生，该公司董事长。

委托代理来人武振春，山西雁北律师事务所律师。

上诉人（原审被告）丁丕瑞。

委托代理人闫福东，山西乌金律师事务所律师。

上诉人大同市正茂建设有限责任公司（以下简称正茂公司）与上诉人丁丕瑞因工伤保险待遇纠纷一案，均不服天镇县人民法院（2013）天民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正茂公司的委托代理人武振春，上诉人丁丕瑞的委托代理人闫福东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2010年8月8日，原告正茂公司经过招投标程序与天镇县南洋河环境综合治理工程项目部签订了天镇县县城新旧区污水管网工程，原告正茂公司在组织施工过程中，将部分机械和劳务分包给了案外人韩国，韩国为完成所分包的工作，雇佣了被告丁丕瑞等农民进行施工，日工资为70元。2011年7月28日下午，被告丁丕瑞正在从事挖壕沟安装下水管道工作时，因壕沟塌方导致其腰椎受伤。经治疗愈合后，被告丁丕瑞多次找原告正茂公司要求解决工伤保险待遇问题，一直没有得到解决。2012年7月18日，经天镇县劳动争议仲裁委员会裁决，认定原、被告之间存在劳动关系。同年8月29日，大同市劳动和社会保障局作出被告丁丕瑞属工伤的认定结论。同年12月10日，经被告丁丕瑞申请，大同市劳动能力鉴定委员会鉴定被告丁丕瑞为工伤六级。另查明，被告丁丕瑞受伤后，先后在天镇县人民医院、北京积水潭医院进行治疗，共住院52天，花费医疗费117606.89元。又查明，被告丁丕瑞受伤后，原告正茂公司通过案外人韩国给付被告丁丕瑞110000元医疗费。

原审法院认为，用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者受到伤害时，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，对此原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》有明确规定。本案中，原告正茂公司取得天镇县县城新旧区污水管网工程后，将其中的部分工程包与不具备相应资质的案外人韩国，使得被告丁丕瑞在接受韩国雇佣后在不具备相应安全条件的情况下进行施工作业并造成损害，对此原告正茂公司主观上具有过错，应承担用工主体责任，即对属于工伤保险范围内的项目及费用承担赔偿责任，其主张不承担被告丁丕瑞受伤赔偿责任的理由不能成立。鉴于事故发生后，被告丁丕瑞就其工伤保险待遇要求原告正茂公司一次性赔偿，不愿与原告正茂公司维持劳动关系，故确定终止原告正茂公司与被告丁丕瑞之间的劳动关系，对原告正茂公司所提不同意终止双方之间的劳动关系的意见不予支持。此外，鉴于被告丁丕瑞不存在月缴费工资，而按其日工资计算的本人工资低于统筹地区职工的平均工资，在确定相关保险待遇的计算标准时，以2010年山西省城镇单位在岗职工平均工资的60%计算，具体为：月工资1677元，即（33544元÷12×60%）。至此，被告丁丕瑞的各项保险待遇应为：医疗费117606.89元；鉴定费400元；交通费1500元；伙食补助费780元，停工留薪期工资13416元；一次性伤残补助金26832元；一次性工伤医疗补助金55341元；一次性伤残就业补助金35217元；以上费用共计251092.89元。事故发生后，原告正茂公司已给付被告丁丕瑞医药费110000元，故应对该部分费用予以扣除，据此被告丁丕瑞应得的各项工伤保险待遇为141092.89元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款、第二款，第三十六条第一款第（一）项、第二款，第六十二条第二款、第六十四条第二款，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十一条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、原告大同市正茂建设有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性给付被告丁丕瑞人民币141092.89元。二、驳回原告大同市正茂建设有限责任公司的诉讼请求。三、驳回被告丁丕瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告大同市正茂建设有限责任公司负担。

宣判后，原审原告正茂公司及原审被告丁丕瑞均不服，向本院提起上诉，上诉人正茂公司上诉请求撤销原判，依法改判上诉人正茂公司少承担上诉人丁丕瑞各项工伤保险待遇费用共计43602元。其主要理由是上诉人丁丕瑞的工伤等级不构成六级，至多构成八级，应按八级工伤的标准进行计算各项工伤保险待遇。

上诉人丁丕瑞针对上诉人正茂公司的上诉答辩称原审法院认定其为六级工伤正确，对此内容应予以维持。

上诉人丁丕瑞上诉请求撤销原判，依法改判上诉人正茂公司给付各项工伤待遇共计196062.89元。其主要理由是：上诉人丁丕瑞日工资为100元，原审法院认定上诉人丁丕瑞日工资70元属认定事实错误。

上诉人正茂公司针对上诉人丁丕瑞的上诉答辩称，上诉人丁丕瑞受雇于韩国，仅工作12天，日工资70元，其月工资数额低于山西省统筹地区职工平均工资的60%，原审法院按该标准计算上诉人丁丕瑞的各项工伤保险待遇正确，对此内容应予以维持。

经审理查明，双方当事人除上诉人正茂公司对原审法院认定的上诉人丁丕瑞的工伤等级为六级，上诉人丁丕瑞对其日工资70元有异议外，对其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。

本案在二审中的争议焦点为：1、上诉人丁丕瑞的工伤等级应当如何进行确认？2、计算上诉人丁丕瑞的各项工伤保险待遇所依据的工资标准应当如何进行确认？

关于上诉人丁丕瑞的工伤等级应当如何进行确认的问题。本院认为，大同市劳动能力鉴定委员会于2012年12月27日对上诉人丁丕瑞的工伤等级鉴定为六级，按照该鉴定表备注栏中记载的内容，上诉人正茂公司对该鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省级鉴定结论为最终结论。而上诉人正茂公司未在上述期限内申请再次鉴定，丧失了要求重新鉴定的权利。现上诉人正茂公司主张上诉人丁丕瑞仅构成八级伤残，无据为证，其申请重新鉴定，本院不予准许。上诉人正茂公司的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。

关于计算上诉人丁丕瑞的各项工伤保险待遇所依据的工资标准应当如何进行确认的问题。本院认为，上诉人丁丕瑞主张其日工资为100元，但未提供证据证实。上诉人正茂公司向原审法院提供的雇主韩国的情况证明，可以证实韩国仅雇佣上诉人丁丕瑞10天左右，丁丕瑞的日工资为70元，因其月工资低于2010年山西省城镇单位在岗职工平均工资的60%，原审法院按照2010年山西省城镇单位在岗职工平均工资的60%，即1677元的工资标准计算上诉人丁丕瑞的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。上诉人丁丕瑞的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。

综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60元，由上诉人大同市正茂建设有限责任公司负担10元，由上诉人丁丕瑞负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马剑峰

审　判　员　　刘　君

代理审判员　　马祖荡

二〇一四年二月十八日

书　记　员　　任星星