大同市正茂建设有限责任公司与北京中铁隧建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕08民终字第2870号

上诉人（原审原告,反诉被告）：大同市正茂建设有限责任公司，住所地山西省大同市城区。

法定代表人：张利生，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：余浩，山西鼎信泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告,反诉原告）：北京中铁隧建筑有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：ＸＸ，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：史伟胜，陕西华庸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦瑞冬，男，1987年11月25日出生，汉族，住山西省太原市小店区，系上诉人公司职工。

上诉人大同市正茂建设有限责任公司（以下简称大同正茂公司）因与北京中铁隧建筑有限公司（以下简称中铁隧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服府谷县人民法院（2015）府民初字第00551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人大同正茂公司的委托诉讼代理人余浩，被上诉人中铁隧公司的委托诉讼代理人史伟胜、秦瑞冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

大同正茂公司上诉请求:依法撤销判决书第二项、第三项，改判驳回被上诉人的原审反诉请求，一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》反诉必须在举证期限届满之前提出，且与本诉有牵连。本案被上诉人直到开庭审理时才口头提出反诉，已经超出举证期限，且法庭未给上诉人必要的答辩与举证期限，剥夺了上诉人作为原告的诉讼权利，程序严重违法。

二、被上诉人一审的反诉请求与本案的本诉并不具备基于同一事实、相同的法律关系，诉讼请求之间也无因果关系，纯属三个互不相关的诉讼，被上诉人应当另行起诉主张。

三、被上诉人提出的反诉请求基于的事实不能成立，应予以驳回。关于反诉请求工伤保险费用43万元。依据榆阳区法院（2014）榆行初字第00012号生效判决书以及被上诉人与伤者韩生雷达成的调解协议，该工伤保险费用应由被上诉人自行承担，不应转嫁上诉人身上。如被上诉人的反诉请求成立，就剥夺了上诉人参与解决工伤费用的民事权利，上诉人不应为其单方面行为承担后果。关于被上诉人代上诉人垫支武汉市信诚伟创劳务有限责任公司的6万元劳务费。其一，无法确认被上诉人支付的是其自身欠武汉公司的费用还是替上诉人支付的费用，如果是被上诉人自己欠武汉公司的款，则不应由上诉人承担；如果是而代上诉人支付，亦因没有取得上诉人授权和委托，其代理行为无效，后果由其自行承担。

四、被上诉人要求上诉人支付受伤者相关工伤费用，应通过再审程序解决。《中华人民共和国民事诉讼法》一百二十四条规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审。依据榆阳区法院（2014）榆行初字第00012号生效判决书以及被上诉人与伤者韩生雷达成的调解协议，府谷县法院无权对已被生效判决认定的事实重新审理，应告知反诉原告申请再审。

综上所述，一审法院认定反诉成立并判决上诉人支付代付工伤保险费用43万元、支付代付劳务费用6万元错误，二审法院应予改判驳回。

被上诉人中铁隧公司二审答辩称：1、一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据该条规定，反诉可以在法庭辩论终结前提出，该司法解释颁布时间晚于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布时间，在法律的适用上，后法优于先法。民诉法的解释第五百五十二条规定：最高人民法院以前颁布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。故上诉人认为被上诉人当庭提出反诉超过出法定期限的上诉理由不能成立。由此可知，被上诉人在法庭辩论终结前提出反诉符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。

2、上诉人称被上诉人提出的反诉不属于反诉范围的理由亦不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。被上诉人提出的反诉所基于的事实就是双方签订的《工程施工专业工程分包合同》，而且被上诉人提出的反诉请求也是根据该合同的约定提出的请求，与上诉人提出的本诉是基于同一事实，因此，一审法院合并审理正确。

双方签订的《工程施工专业工程分包合同》第二部分通用条款第II款10.3.2规定：“分包方必须与施工人员签订劳动合同，并为施工人员办理人身意外伤害及各种社会保险”。上诉人分包工程后，未给其职工办理人身意外伤害保险工伤保险，2012年9月22曰凌晨4点，上诉人单位职工韩生雷在二道峁隧道出口工区开出渣车外运弃渣时，不慎连车带人滑下山坡，导致韩生雷受伤。双方签订的《工程施工专业工程分包合同》，上诉人为分包方，被上诉人为发包方。被上诉人将府谷煤业铁路专用线5标段的土石方装运及弃碴工程I标段分工程分包给上诉人。合同第一部分协议书第2条明确约定分包工程承包范围：府谷煤业铁路专用线5标段二道峁隧道及许家梁隧道土石方装运及弃渣工程。韩生雷就在二道峁隧道开出渣车外运弃渣时发生了工伤事故。韩生雷是上诉人的职工，工资由上诉人发放，也由上诉人管理，而且驾驶的车辆也是上诉人提供的车辆，发生工伤时，韩生雷从事的工作是外运弃渣，二道峁隧道外运弃渣的工程也正是被上诉人分包给上诉人的工程业务，故韩生雷是上诉人的职工。根据《工伤保险条例》第四十三条之规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。故韩生雷的工伤保险责任应由上诉人承担。韩生雷发生工伤事故后，上诉人未及时赔偿韩生雷的工伤保险待遇，2013年7月，上诉人工程停工，退出施工场地，韩生雷才找到被上诉人公司，要求被上诉人支付工伤待遇，后经榆林巿劳动能力鉴定委员会鉴定，韩生雷的劳动功能障碍程度为八级，经榆林中级人民法院调解，被上诉人向韩生雷支付了各项工伤保险待遇共计43万元。因韩生雷是在从事上诉人的分包工程过程中受伤，是为上诉人提供劳动，而不是为被上诉人提供劳动，故该43万元工伤保险费用应由上诉人承担。《工伤保险条例》第四十三条之规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。同时根据合同第二部分第II项10.3.2条的规定和上诉人出具给被上诉人的《承诺函》第五条第7项也明确承诺：”我单位承诺：为所有施工人员及设备购买保险，人员保险不限于施工人员意外伤害险及工伤保险等社会保险，招标人不承担保险购买费用及赔付费用”。因此，韩生雷的工伤保险购买费用和赔付费用均应当由上诉人承担，故应从被上诉人应付上诉人的工程款中扣除被上诉人代上诉人赔付韩生雷的43万元工伤保险赔款，而且上诉人代为赔付工伤的工伤理赔款低于法律规定的赔付标准，被上诉人代为支付工伤待遇的行为并未给上诉人造成任何损失。

被上诉人代上诉人向武汉市信诚伟创劳务有限公司支付6万元工程款，是履行合同的行为。双方签订的《合同外谈判会议备忘录》第六条规定：“许家梁进口施工过程中大同正茂公司装载机不能满足仰拱装渣相关工序由开挖班组武汉信诚公司完成，经过项目部协调，最终达成三方一致意见，由大同正茂公司补偿武汉信诚仰拱装渣费用6万元。”武汉巿信诚伟创劳务有限责任公司是被上诉人直接联系的，不是上诉人将工程分包给该公司的。武汉巿信诚伟创劳务有限责任公司提供劳务后，多次向被上诉人催要劳务款，被上诉人根据合同约定代上诉人将该笔劳务费6万元给付了武汉市信诚伟创劳务有限责任公司，故应从总工程款中扣除。

综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。

大同正茂公司向一审法院起诉请求：依法判令中铁隧公司给付其施工工程款854878元，由中铁隧公司承担诉讼费用。

中铁隧公司向一审法院反诉请求：依法判令大同正茂公司返还中铁隧公司代付工伤保险费用43万元及劳务费用6万元，诉讼费由大同正茂公司承担。

一审法院认定事实：中铁隧公司承包府谷县煤业铁路专用线部分施工工程。2011年5月10日，作为分包方的大同正茂公司代理人赵殿斌与作为主包方的中铁隧公司府谷工程项目经理部项目经理梁和旺签订《工程施工专业工程分包合同》，分包工程承包范围为府谷煤业铁路专用线5标段二道峁隧道及许家梁隧道进口段隧道土石方装运及弃碴工程，分包合同价款4991180元，合同工期拟定从2011年5月10日开工，准确开工日期以主包方书面开工单为准，拟定2013年2月15日竣工，合同总工期645天，合同价款支付方式为，主包方在收到发包方拨付工程款之后7日内以转账方式拨付给分包方，协议保留金10%，随进度款拨付扣除，办理拨款之前，分包方应出具与结算总额相同的完税发票（税率5%），所有工程款以转账支票或电汇形式支付，如果因分包方原因造成工程款不能顺利支付，由分包方承担全部责任，同时约定，分包方必须与施工人员签订劳动合同，并为施工人员办理人身意外伤害及各种社会保险，在施工期间非主包方原因造成的人员财产损害由分包方自行处理，发生费用由分包方承担。2012年1月18日到2013年12月3日，中铁隧公司向大同正茂公司支付工程款3988023元。

2013年12月10日，中铁隧公司府谷工程项目经理部与大同正茂公司签署工程专业分包合同外谈判会议备忘录，大同正茂公司于2011年5月进场，2013年7月退场，但因炸药手续未批复及征地未及时完成等原因，大同正茂公司向中铁隧公司索赔，双方达成协议，中铁隧公司同意向大同正茂公司支付前期补偿405000元、超挖补偿132328元、柴油补差18897元、2012年10月份及2012年冬休补偿298653元，共计854878元，大同正茂公司装载机不能满足仰拱装渣需要，仰拱装渣工序由武汉市信诚伟创劳务有限责任公司完成，大同正茂公司同意补偿武汉市信诚伟创劳务有限责任公司装渣费用6万元。

大同正茂公司在实施分包工程中，韩生雷在该工程中工作，在府谷县二道峁隧道的工程工作中，2012年9月22日4点左右，由于土质松软，韩生雷与所驾驶的运渣车滑入深沟，造成其身体受伤，榆林市人力资源和社会保障局于2013年9月13日作出的榆人社伤认决字（2013）1094号工伤认定决定书，认定韩生雷属于工伤。中铁隧公司向榆阳区人民法院提起诉讼，榆阳区人民法院作出（2014）榆行初字第00012号行政判决书，判令维持榆林市人力资源和社会保障局于2013年9月13日作出的榆人社伤认决字（2013）1094号工伤认定决定书。中铁隧公司向榆林市中级人民法院提起上诉，上诉人中铁隧公司撤回上诉，2014年10月21日，榆林市中级人民法院作出（2014）榆中法行终字第00040号行政裁定书，准许上诉人中铁隧公司撤回上诉。2014年7月8日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字（2014）379号初次鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍程度捌级。

韩生雷从受伤之日起在府谷县中医院、榆林二院、西安市红十字会医院住院治疗，最后一次治疗期间为2013年7月9日至2013年7月29日，韩生雷治疗期间支出医疗费215410.87元，支出交通费80380元。2014年10月22日，中铁隧公司与韩生雷达成调解协议书，中铁隧公司向韩生雷支付医疗费、一次性伤残补助金等43万元，韩生雷承诺不再向中铁隧公司和大同正茂公司进行任何诉讼，撤回与本案相关的劳动仲裁执行案件。2014年12月24日韩生雷的父亲韩银山代韩生雷领取43万元。经武汉市信诚伟创劳务有限责任公司主张，中铁隧公司向武汉市信诚伟创劳务有限责任公司支付该笔装渣费用6万元。

一审法院认为：中铁隧公司承包府谷县煤业铁路专用线部分施工工程。2011年5月10日，作为分包方的大同正茂公司与作为主包方的中铁隧公司签订《工程施工专业工程分包合同》，分包工程承包范围为府谷煤业铁路专用线5标段二道峁隧道及许家梁隧道进口段隧道土石方装运及弃碴工程，双方形成建设工程分包合同关系。2013年12月10日，双方签署工程专业分包合同外谈判会议备忘录并达成协议，中铁隧公司同意向大同正茂公司支付前期补偿405000元、超挖补偿132328元、柴油补差18897元、2012年10月份及2012年冬休补偿298653元，共计854878元，该部分费用系中铁隧公司应当向大同正茂公司支付的工程款，中铁隧公司应当于本判决生效之日起五日内向大同正茂公司支付的工程款854878元，大同正茂公司应按照合同约定同时向中铁隧公司出具已付和应付工程款税率为5％的完税发票。

关于反诉的诉讼请求，大同正茂公司在实施分包工程时，韩生雷在该工程中工作，在府谷县二道峁隧道的工程工作中造成其身体受伤，韩生雷劳动功能障碍程度捌级，属于工伤。2014年10月22日，中铁隧公司与韩生雷达成调解协议书，中铁隧公司向韩生雷支付医疗费、伤残补助金等43万元，2014年12月24日韩生雷的父亲韩银山代韩生雷领取43万元。因合同约定，分包方必须与施工人员签订劳动合同，并为施工人员办理人身意外伤害及各种社会保险，在施工期间非主包方原因造成的人员财产损害由分包方自行处理，发生费用由分包方承担，中铁隧公司向韩生雷支付的赔偿款43万元，但所支出的费用中，治疗期间支出医疗费215410.87元，属于应支付的费用，支出交通费80380元中，根据韩生雷入院、出院的实际情况，其中42100.5元属于就医所需的费用，按照陕西省上一年度职工平均工资计算，应支付韩生雷一次性工伤医疗补助金52119元，一次性伤残就业补助金52119元，一次性伤残补助金47776元，住院伙食补助7800元，从受伤住院到最后一次出院期间共260天，应支付韩生雷停工留薪期间的工资37126元，护理费37126元，应支付韩生雷的费用共计491577.37元，因此，大同市正茂建筑有限公司应当按照中铁隧公司实际支付韩生雷的费用进行返还；大同正茂公司装载机不能满足仰拱装渣需要，仰拱装渣工序由武汉市信诚伟创劳务有限责任公司完成，大同正茂公司同意补偿武汉市信诚伟创劳务有限责任公司装渣费用6万元，但根据武汉市信诚伟创劳务有限责任公司的主张，中铁隧公司向武汉市信诚伟创劳务有限责任公司支付该笔装渣费用，因此，该笔费用应当由大同正茂公司向中铁隧公司返还。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：一、北京中铁隧建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付大同市正茂建设有限责任公司工程款854878元（大同市正茂建筑有限公司同时向北京中铁隧建筑有限公司出具已付和应付工程款税率为5％的完税发票）。二、大同市正茂建设有限责任公司于本判决生效之日起五日内返还北京中铁隧建筑有限责任公司代付工伤保险费43万元。三、大同市正茂建设有限责任公司于本判决生效之日起五日内返还北京中铁隧建筑有限责任公司代付劳务费6万元。四、驳回大同市正茂建设有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12348元，由北京中铁隧建筑有限责任公司负担；反诉案件受理费4325元，由大同市正茂建设有限责任公司负担。

双方当事人二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审审理的争议焦点为：（一）一审程序是否合法；（二）被上诉人一审反诉请求能否与本诉一并审理。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：

（一）关于一审程序是否违法的问题。上诉人认为被上诉人在一审开庭期间当庭提出反诉请求，一审法院未给上诉人答辩期与举证期，程序违法。经审经，一审开庭时被上诉人当庭提起反诉属实，但一审法院当庭征求上诉人大同正茂公司意见，是否同意当庭答辩，大同正茂公司代理人表示“如被告在三日内缴纳反诉费，我方同意当庭答辩。”且未向一审法院申请延期举证，并在庭审中针对中铁隧公司的反诉请求当庭提供了证据。中铁隧公司庭后即向一审法院缴纳了反诉费用，故一审法院当庭将大同正茂公司的本诉与中铁隧公司的反诉请求一并开庭审理，程序并无不当。

（二）关于被上诉人一审反诉请求能否与本诉一并审理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案中铁隧公司一审的反诉请求系判令大同正茂公司返还其代付工伤保险费用43万元及劳务费用6万。

关于中铁隧公司要求大同正茂公司返还其代付的43万工伤保险费用的反诉请求，该争议属于民事侵权赔偿问题，与本案非同一法律关系，不属于本案审理的范围，应另寻法律救济途径解决，一审法院将该争议与本案一并审理并作出判决确有不妥，二审应予纠正。大同正茂公司的该上诉理由成立，依法应予支持。

关于返还6万元劳务费的反诉请求，大同正茂公司与中铁隧公司签订的合同备忘录有“因大同正茂公司装载机不能满足仰拱装渣需要，仰拱装渣工序由武汉市信诚伟创劳务有限责任公司完成，大同正茂公司同意补偿武汉市信诚伟创劳务有限责任公司装渣费用6万元。”的约定，该6万元系因本诉建设工程施工产生费用，可以一并审理，一审法院依据双方约定在本案中一并处理并无不当。

综上，一审判决关于本诉中铁隧公司应当支付大同正茂公司的工程款项，因双方无争议，应予维持；关于反诉部分，一审法院判决大同正茂公司返还中铁隧公司代付的43万工伤保险费用，因与本案非同一法律关系，应予撤销，中铁隧公司可另寻法律救济途径解决；一审法院判决大同正茂公司返还中铁隧公司代付的6万劳务费用，事实认定清楚，程序合法，应予维持；上诉人的部分上诉理由成立，应予支持，其余缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持府谷县人民法院（2015）府民初字第00551号民事判决第一项、第三项的内容；

二、撤销府谷县人民法院（2015）府民初字第00551号民事判决第二项、第四项的内容；

三、驳回被上诉人北京中铁隧建筑有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12348元（大同正茂公司已预交），由北京中铁隧建筑有限责任公司负担；反诉案件受理费4325元（中铁隧公司已预交），由大同市正茂建设有限责任公司负担325元，北京中铁隧建筑有限责任公司负担4000元。二审案件受理费8650元，由上诉人大同市正茂建设有限责任公司负担650元，北京中铁隧建筑有限责任公司负担8000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　贺金丽

代理审判员　　吴凤凤

代理审判员　　任晓明

二〇一六年十月二十四日

书　记　员　　白　阳