缔城建设有限公司、宁波市鄞州五乡锦博楼梯经营部买卖合同纠纷二审民事判决书

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浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙04民终3667号

上诉人（原审原告）：缔城建设有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇凯旋路718号698幢1-2层，统一社会信用代码91330483307495917B。

法定代表人：孙芳，执行董事。

委托诉讼代理人：余旭斌，浙江高邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁波市鄞州五乡锦博楼梯经营部。住所地：浙江省宁波市鄞州区五乡镇涵玉村，统一社会信用代码92330212MA2914EE9W。

经营者：仇林华。

委托诉讼代理人：曲春晓，浙江合创律师事务所律师。

上诉人缔城建设有限公司（以下简称缔城公司）、宁波市鄞州五乡锦博楼梯经营部（以下简称锦博经营部）买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2021）浙0483民初7823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

缔城公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判锦博经营部返还缔城公司68960元，锦博经营部支付廊架拆除费9000元、保管费15300元、公证费3000元。事实与理由：（一）一审判决错误认定了缔城公司向锦博经营部支付的合同价款。缔城公司于2021年7月14日向锦博经营部支付16000元，于2021年8月17日向锦博经营部支付52960元，合计支付合同价款为68960元。案涉合同之外的“干挂”工程价款12960元系缔城公司8月10日通过微信方式另行向锦博经营部支付，与8月17日支付的52960元无关。此款不仅有微信支付记录，更有一审第一次庭审时锦博经营部的明确承认。因此，一审判决在案涉合同价款中扣除缔城公司另外支付的“干挂”款，将锦博经营部应返还的价款认定为56000元，错误。（二）一审判决不支持公证费、廊架拆除费以及保管费有违事实。1．缔城公司诉请的公证费3000元，系缔城公司为举证及进行证据保全而支出。缔城公司通过该公证，证明了锦博经营部已安装的廊架规格不符合要求，并为后续拆除廊架做了证据保全。如不进行该公证，将难以证明锦博经营部提供的廊架钢材厚度不符合图纸要求，也将难以证明廊架被拆除前状况，会对本案诉讼程序的开展造成障碍，因此，该公证具有必要性与合理性，作为违约一方的锦博经营部应承担该费用。2．关于廊架拆除费9000元以及廊架拆除后租赁场地存放散件所支出的保管费15300元。首先，锦博经营部对于廊架已由缔城公司拆除无异议，那么，因拆除而产生的相关费用以及拆除后散件堆放保管费用有其必要性与合理性。其次，缔城公司提供了分别显示为吊机费用3000元、工人费用6000元，合计9000元的廊架拆除费发票，以及款项内容记为“钢管场地保管费”，并有手机银行转账记录相印证的金额为15300元的收据，证明了相关费用均已真实产生。因此，从举证角度来看，缔城公司已就廊架拆除费9000元以及廊架拆除后租赁场地存放散件所支出的保管费15300元的真实性、合法性以及与本案的关联性完成了举证，除非锦博经营部提出相反证据，应予认定。

锦博经营部辩称，缔城公司上诉请求不应得到支持。（一）12960元是通过微信支付，后来付的材料款是52960元。（二）合同应该继续履行，故拆除费用、保管费用等不应当由锦博经营部负担。双方对于材料厚度小于5mm无争议，公证费没有必要。

锦博经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回缔城公司的诉讼请求。事实与理由：（一）锦博经营部已经按照《建材购销合同》及双方微信的约定，完成了案涉两台廊架的安装工作，廊架的钢材厚度是经过缔城公司确认和允许的，锦博经营部不存在违约事实。理由如下：1．廊架钢材厚度在工程询价阶段双方进行了确认。内容如下：6月7日韩斌发送“好的含13个点的税完成验收合格18万”，仇林华发送“好的。”。6月17日韩斌发送“重新测量过吗。合同要订合同了”，6月18日仇林华发送“柱子和横梁厚度10mm的总计是8根。2万左右的材料费。你确定用5mm的。可省1万材料费。”。6月21日韩斌发送“明天来订合同准备开始做”。可见，原图纸中廊架的柱子横梁厚度是10mm，合同价格是18万元，后由于韩斌需要降低成本，要求仇林华降低材料规格，才有了5mm材料厚度的约定，而价格也随后降低到了16万元。韩斌对此的回复是：“明天来订合同准备开始做”。锦博经营部作为供货方，没有理由主动降低材料规格，而是根据韩斌的要求，确认了5mm的厚度规格，并且得到了缔城公司的正式回复确认。2．廊架钢材厚度在实际施工过程中由缔城公司现场施工人员进行了接收。在庭审中，韩斌陈述廊架钢材直接焊接好后才运至项目现场，故其无法肉眼看到材料厚度。而锦博经营部在一审中提供的现场施工图片，清晰地反映了钢材到场全部不封口，安装人员使用电焊在现场焊接完成。因此可以得出结论，材料在现场是经过缔城公司接收后，才进行安装。而5mm和10mm是肉眼可见的明显差距，整个过程中，缔城公司从未提出任何意见。3．廊架钢材厚度由工程监理反馈不达标后，锦博经营部与缔城公司再一次进行了确认。8月21日仇林华语音表示监理好像说材料厚度不够，韩斌发送“你现在做的是几个毫米的”“现在监理不好沟通说差了一半”，仇林华发送“5毫米”。再次可以证明，锦博经营部和缔城公司已经明确了钢材厚度是5mm，韩斌再次得到了锦博经营部的正式反馈。而其后期再次催促锦博经营部加快施工，构成了事实默许的意思表示。4．缔城公司在确定钢材厚度后，仍然要求锦博经营部加快施工，违反了货物不符时卖方的通知义务，属于民法典中“视为标的物质量符合约定”的情形。民法典第六百二十一条规定：当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。8月23日，韩斌先发了一段7秒的视频（显示的是一根柱子）并在视频中表示柱子上端焊接做法不对（“你这个不行呀不能用的，你怎么会接到上面去呢，那你接也要接到下面去啊，对不对。”）。后来又发送“你干活的人要增加，第一个（廊架）赶紧收了打磨上漆”“下午有没有打磨好接上去地方”“明天不要让甲方人员看到，磨好上防锈漆”。需要注意的是，在8月21日双方微信再次正式确认材料厚度是5mm，8月23日缔城公司人员韩斌不但没有提出任何异议，反而要求锦博经营部继续加工已安装好的廊架。在合理期限内未通知锦博经营部质量不合格，视为质量符合约定。（二）本案《建材购销合同》不能解除。缔城公司主张合同解除的依据是经营部未按要求的时间安装廊架，经多次催告仍未完成安装，按照民法典第五百六十三条第一款第三项的规定可以解除合同，此并不能成立。理由如下：1．基于案件事实可以得出结论，锦博经营部提供的材料是符合缔城公司的要求，但不符合甲方的设计要求。而锦博经营部从缔城公司处得知监理提出材料厚度不达标的问题后，知道廊架是无法获得甲方验收通过的，因为锦博经营部与缔城公司签署的《建材购销合同》约定结算方式为：“材料进场后支付至进场材料价款的30％，竣工验收合格后支付到合同价款的80％，审计完成后支付至合同价款的90％，剩余10％待两年保修期满后无息退还”。锦博经营部在获悉由于缔城公司偷工减料，导致甲方不可能完成竣工验收和审计后，依法享有民法典的不安抗辩权，有充分的理由中止后续施工，待缔城公司对后续付款问题向锦博经营部进行明确后，才可以选择继续履行。2．锦博经营部已经准备了4个廊架的全部材料，支付了人工费用，并已经将两个主要廊架安装完成，《建材购销合同》在明确后续付款条件后完全可以继续履行。

缔城公司辩称，一审认定锦博经营部擅自更改钢材厚度，正确。对此，缔城公司事先不知悉，事后也从未同意锦博经营部更改钢材厚度。缔城公司解除双方之间的合同，于法有据。

缔城公司向一审法院起诉请求：一、确认缔城公司、锦博经营部之间的《建材购销合同》已于2021年9月20日解除；二、判令锦博经营部返还已收取的68960元；三、判令锦博经营部支付廊架拆除费用9000元；四、判令锦博经营部赔偿缔城公司经济损失200000元；五、判令锦博经营部支付公证费3000元。

一审法院认定事实：2021年6月，缔城公司工作人员韩斌与锦博经营部经营者仇林华联系磋商购买安装案涉廊架事宜，并将廊架图纸电子版发送仇林华。7月20日前后，缔城公司（甲方）与锦博经营部（乙方）签订一份《建材购销合同》，合同约定，工程名称：宁波市镇海区骆驼街道盛家路滨海景观工程（桕墅方路至东河港路段）、工程地址：宁波镇海；产品概况：产品为4座廊架，含税总金额为160000元，具体施工内容根据华汇设计集团股份公司（以下简称华汇公司）出具的设计施工图内容为准；质量标准：符合产品质量标准及设计要求，符合现行的工程建设技术标准、验收规范及备案要求，同时须符合甲方公司质量验收标准及工程所在地行政主管部门的有关规定和要求，若有质量问题，一切损失由乙方承担；交付方式：乙方应按合同约定将产品直接运至交付地点，装卸及运输由乙方负责；交付地点：甲方施工现场指定位置；供货时间：乙方应按照甲方的书面订货单、微信、电话要求的时间将产品送至指定施工现场，卸放到指定堆场；结算方式：材料进场后支付至进场材料价款的30％，竣工验收合格后支付到合同价款的80％，审计完成后支付至合同价款的90％，剩余10％待两年保修期满后无息退还；其他：锦博经营部按缔城公司要求保质保量按时供应才产品并提供相关资料（原件），满足缔城公司施工工艺及施工组织及验收要求，并确保安全。

庭审中双方均陈述案涉合同包括廊架的安装；缔城公司多次催促锦博经营部按时完成安装。锦博经营部将廊架材料运到现场时并未封口，在2021年8月23日基本完成两座廊架的安装。双方口头协商一致由缔城公司支付10％的预付款，缔城公司已于2021年7月14日支付16000元。2021年8月17日，缔城公司支付锦博经营部52960元，其中40000元系合同价款，另12960元为缔城公司另行委托锦博经营部处理干挂工程的报酬。2021年9月6日，缔城公司向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全公证，对案涉廊架进行切割并取样，公证书显示钢材厚度小于5毫米。9月18日，缔城公司向锦博经营部邮寄解除案涉合同函件，锦博经营部未收，当日缔城公司通过微信再次发送锦博经营部。缔城公司在通知锦博经营部之后于9月22日将廊架拆除并通知锦博经营部取回。

另查明，案涉廊架属于宁波市镇海区骆驼街道盛家路滨海景观工程（桕墅方路至东河港路段）的一部分，该工程系缔城公司从案外人宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处承包。

一审法院认为，现双方当事人对本案系买卖合同纠纷无异议，亦均陈述案涉合同包括廊架的安装。双方争议的焦点为：

一、锦博经营部安装的廊架钢材厚度是否符合约定。根据案涉合同，廊架的具体施工内容根据华汇公司出具的设计施工图内容为准，施工图在合同磋商阶段韩斌已发仇林华，仇林华也陈述图纸中横梁、柱子钢材厚度存在10毫米、5毫米和6毫米的，但公证书中照片显示钢材厚度不足5毫米，仇林华8月21日在微信上回复韩斌表示材料厚度是5毫米。仇林华陈述韩斌曾在电话里向其表示款项降到16万元，10毫米的材料改为5毫米，韩斌予以否认，在案证据亦不足以证明。从双方的微信沟通过程来看，第一，2021年6月2日，韩斌发给仇林华“廊架”电子版图纸并发送“你算一下仔细点”；6月4日，韩斌发送“怎么样？算好了吗？”仇林华表示“还没，有的材料需要资（咨）询一下。”韩斌语音催促快一点；6月7日韩斌发送“好的含13个点的税完成验收合格18万”，仇林华发送“好的。”6月10日至11日，双方准备签订合同；6月17日韩斌发送“重新测量过吗？合同要订合同了”，6月18日仇林华发送“柱子和横梁厚度10mm的总计是8根。2万左右的材料费。你确定用5mm的。可省1万材料费。”，6月21日韩斌发送“明天来订合同准备开始做”；第二，8月21日仇林华语音表示监理好像说材料厚度不够，韩斌发送“你现在做的是几个豪（毫）米的。”“现在监理不好沟通说差了一半”，仇林华发送“5毫米”。据此无法得出缔城公司让锦博经营部将钢材厚度由10毫米改成5毫米，故一审法院认为锦博经营部安装的廊架钢材厚度不符合约定。对于锦博经营部提到的8月23日缔城公司要求其继续施工的问题。从微信聊天内容上看，当时韩斌先发了一段7秒的视频（显示的是一根柱子）并在视频中表示柱子上端焊接做法不对（“你这个不行呀不能用的，你怎么会接到上面去呢，那你接也要接到下面去啊，对不对。”）后来又发送“你干活的人要增加第一个赶紧收了打磨上漆”“下午有没有打磨好接上去地方”“明天不要让甲方人员看到磨好上防锈漆”，由此可知，缔城公司是让锦博经营部将柱子上端焊接的地方“打磨上漆”，并非继续施工安装廊架。对于锦博经营部提出的其是按缔城公司现场施工员要求对图纸进行了修改，但并未提供证据证明，不予采信。

二、案涉合同是否解除以及何时解除。缔城公司认为其解除合同的主要理由是锦博经营部未按要求的时间安装廊架，经多次催告仍未完成安装，按照民法典第五百六十三条第一款第三项的规定可以解除合同。一审法院认为，双方当事人均陈述案涉合同包括廊架的安装，韩斌与仇林华的微信聊天记录也能印证这一点，但从微信聊天记录上看，缔城公司多次催促锦博经营部按时完成安装，但锦博经营部并未完成，其理由系缔城公司未将“进度款付好”，庭审中锦博经营部陈述支付“进度款”系按照其准备的材料（非进场的材料）进度支付相应款项，但案涉合同约定“材料进场后支付至进场材料价款的30％”，双方均陈述现场只有两座廊架的材料，此时缔城公司已付案涉合同价款的40％，故锦博经营部未按时完成廊架安装的理由不成立，已属违约，缔城公司向锦博经营部发送《律师函》解除合同并要求锦博经营部拆除并取回已安装的廊架，有事实和法律依据，案涉合同于《律师函》到达锦博经营部时即2021年9月18日解除，已拆除的廊架由锦博经营部在判决生效之日起10日内取回。对于锦博经营部已收取的56000元，由其在判决生效之日起10日内返还缔城公司。

至于缔城公司诉请的廊架拆除费用9000元，一审法院认为，其提供的证据仅有发票，发票显示为吊机费用3000元、工人费用6000元，无法确认系拆除案涉廊架费用并实际支出，不予支持。诉请的经济损失200000元，一、违约金，无具体金额，不予支持；二、保管费用15300元，无法确认系为保管拆除的案涉廊架支出，不予支持；三、另寻供应商签订合同价差45000元，无相应证据证明，不予支持。诉请的公证费3000元，系缔城公司为证据保全而支出，诉请锦博经营部支付无相应依据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、五百六十六条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认缔城公司与锦博经营部之间的《建材购销合同》于2021年9月18日解除；二、锦博经营部于判决生效之日起10日内返还缔城公司价款56000元；三、驳回缔城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5514元，由缔城公司负担4414元，锦博经营部负担1100元。

二审中，双方当事人未提供新的证据。

本院经审理，一审认定的“2021年8月17日，缔城公司支付锦博经营部52960元，其中40000元系合同价款，另12960元为缔城公司另行委托锦博经营部处理干挂工程的报酬”此节事实错误，对一审查明的其余事实予以确认。另查明：2021年8月10日，韩斌通过微信支付仇林华12960元，为缔城公司另行委托锦博经营部处理干挂工程的报酬。2021年8月17日，缔城公司转账支付锦博经营部52960元，仇林华二审中称此为案涉工程款，其收到款项后还开具了等额发票。

本院认为，（一）关于缔城公司与锦博经营部是否协商变更了钢材厚度。1.2021年7月10日，缔城公司与锦博经营部签订《建材购销合同》一份，约定“具体施工内容根据华汇设计集团股份有限公司出具的设计施工图内容为准”，施工图在合同磋商阶段韩斌已发仇林华，图纸中横梁、柱子钢材厚度有10毫米、5毫米和6毫米等规格，仇林华对此明知。故在签订合同时，双方的意思明确，不存在变更钢材厚度的情况。锦博经营部称2021年6月份韩斌与仇林华的微信聊天记录表明韩斌确认了5mm的厚度规格，但微信聊天记录中韩斌并未明确作出认可变更钢材厚度的意思表示，即便如锦博经营部所称双方在微信聊天中有过该意思，亦被《建材购销合同》明确的约定所替代。2．《建材购销合同》包含材料费和安装费用等，故锦博公司交付的是廊架成品而非搭建廊架的钢材，且锦博公司亦未举证存在缔城公司施工员接收并验收货物的过程。故锦博经营部以材料经过缔城公司验收为由主张缔城公司同意变更钢材厚度、以民法典第六百二十一条规定认为缔城公司违反了货物不符时卖方的通知义务，视为标的物质量符合约定的情形不能成立。3．在监理单位发现钢材厚度不合格，由仇林华通过微信告知韩斌后，韩斌问“你现在做的是几个毫米的？”，表明韩斌并不知道施工的情况。此后，韩斌催促仇林华施工是针对已经完成搭建的柱子上端焊接做法不对要求锦博经营部进行整改，并不构成事实上的默许。综上，锦博经营部并未提供确切的证据证明其与缔城公司曾协商一致变更钢材厚度或缔城公司默认其变更钢材厚度，故一审认定锦博经营部提供的钢材厚度不符合约定，并无不当。

（2）关于锦博经营部是否享有不安抗辩权。锦博经营部称其获悉缔城公司偷工减料，导致甲方不可能完成竣工验收和审计，故其享有不安抗辩权。但是不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方存在经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等情形之一的，可中止履行。但本案中并无证据证明缔城公司存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，即便甲方不付款，亦非锦博经营部中止履行的正当抗辩。在监理单位发现案涉钢材存在厚度不达标的问题后，锦博经营部亦可通过后期整改的方式完成案涉工程，但其却在缔城公司多次催促施工后不予理会，缔城公司据此发函解除合同，系正当行使法定解除权，一审确认锦博经营部收到解除通知函之日《建材购销合同》解除，符合法律规定，应予维持。

（3）关于缔城公司的已付款项。仇林华二审中认可其收到的52960元系案涉工程工程款，加上韩斌2021年7月14日支付的16000元，共计68960元，系缔城公司支付的工程款项。在《建材购销合同》解除后，且确认违约方系锦博公司的情况下，68960元应由锦博经营部返还给缔城公司。

（4）关于缔城公司主张的公证费、廊架拆除费以及保管费等。1．公证费非本案诉讼必须支出的费用，不予支持。2．对于廊架拆除费，缔城公司提供的证据仅有发票，无法确认系拆除案涉廊架费用的支出，不予支持。3．保管费用15300元无法确认系为保管拆除廊架的支出，亦不予支持。

综上，锦博经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；对缔城公司上诉请求成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

1、维持浙江省桐乡市人民法院（2021）浙0483民初7823号民事判决第一项，即“确认缔城建设有限公司与宁波市鄞州五乡锦博楼梯经营部之间的《建材购销合同》于2021年9月18日解除”；

2、撤销浙江省桐乡市人民法院（2021）浙0483民初7823号民事判决第二项、第三项；

三、宁波市鄞州五乡锦博楼梯经营部于本判决生效之日起十日内返还缔城建设有限公司价款68960元；

四、驳回缔城建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5514元，由缔城建设有限公司负担4161元，宁波市鄞州五乡锦博楼梯经营部负担1353元；二审案件受理费1907元，由缔城建设有限公司负担455元，宁波市鄞州五乡锦博楼梯经营部负担1452元。

本判决为终审判决。

审判长宁建龙

审判员杨剑

审判员毛彦

二○二二年十二月十五日

书记员张叶娟