杭州鼎磊装饰工程有限公司与浙江华元星河建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0110民初1430号

原告：***磊装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区沈塘铭苑******，统一社会信用代码91330105679894038Y。

法定代表人：曾小华，总经理。

委托代理人：唐琦涛、袁庆文，浙江东鹰律师事务所执业律师。

被告：浙江**元星河建设有限公司，住所，住所地杭州市拱墅区丰潭路**-A社会信用代码91330100147621389K。

法定代表人：叶光群。

委托诉讼代理人：刘中秋、谢依杨，浙江天册律师事务所执业律师。

原告***磊装饰工程有限公司（以下简称原告）为与被告浙江**元星河建设有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年1月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，适用简易程序于2020月5月26日公开开庭进行了审理，后因本案相关事实不易查明，但法律适用明确，不宜适用简易程序。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，于2020年9月25日裁定转为普通程序独任审理。原告的委托代理人袁庆文、被告的委托诉讼代理人刘中秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称，2011年7月，被告将蒙卡岸项目外墙石材供货及安装工程分包给原告施工，双方签订《蒙卡岸项目外墙石材供货安装工程承包合同》，合同暂定总价18318455元。合同签订后原告依约完成了外墙石材供货及安装工程。2012年10月，蒙卡岸项目外墙石材供货及安装工程分包所属的余政拍出（2009）01号地块1#-12#楼整体竣工并通过验收，经原、被告及涉案项目发包方杭州元瑞置业有限公司三方确认蒙卡岸项目外墙石材供货及安装工程最终审定造价23048660.42元。目前被告尚欠工程款965775元、应返还保修金1152433元，原告多次要求被告支付未果。原告于2016年8月1日诉至贵院，案号为（2016）浙0110民初10910号，经审理贵院以本案存在经济犯罪嫌疑为由驳回了原告的起诉，现本案已经公安侦察完毕，特重新提起诉讼，望判如所请。诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款965775元；2、判令被告立即返还保修金1152433元；3、判令被告立即向原告支付违约金940664.85元（以965775元为基数自2016年1月1日暂计至2020年1月1日，本案违约金同时要求按月利率2%计算至被告实际付清之日）；4、判令被告赔偿原告保修金利息损失223802.49元（以1152433元为基数自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日为206341.53元，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂算至2020年1月1日为17460.96元。本案利息损失同时要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之曰止）；5、判令被告承担鉴定费70166元；6、判令被告承担本案全部诉讼及保全费用。

原告为证明诉称事实，在庭审中提供并陈述了如下证据材料：

1、蒙卡岸项目外墙石材供货安装工程承包合同一份及履约保证金支付凭证一组，用于证明被告将涉案工程分包给原告，双方约定合同暂定总价为18318455元以及原告已依约缴纳915923元履约保证金的事实。

2、单位工程质量竣工验收记录、建筑装饰装修分部工程验收记录、幕墙分部工程验收记录一组，用于证明涉案项目所属的余政拍出（2009）01号地块1#-12#楼整体竣工并通过验收的事实。

3、建筑工程结算书一份，用于证明原、被告及涉案项目发包方杭州元瑞置业有限公司三方确认涉案工程最终审定价为23048660.42元的事实。

4、发票，用于证明按照合同要求原告共向被告开具总金额为23048660.42元的发票，其中6张发票在本案上一次诉讼中（2016）浙0110民初10910号原件已向法庭递交。

5、鉴定费收据及发票、鉴定报告，证明(2016)浙0110民初10910号案中原告交纳70166元鉴定费，应由被告承担。

6、(2016)浙0110民初10910号之二民事裁定书，7、翠苑派出所情况说明，证据6-7证明原告于2016年8月1日诉至贵院，案号为（2016)浙0110民初10910号，经审理贵院以本案存在经济犯罪嫌疑为由驳回了原告的起诉，现本案已经公安侦察完毕。

被告答辩称，一、本案争议事项因涉嫌刑事犯罪，此前已由贵院裁定驳回起诉，目前仍在公安机关处理中，原告再次起诉应于驳回。在保留第一点意见的前提下，被告认为：二、案涉合同实际未付款金额为670672.74元，原告陈述的第一项及第二项合计未付款金额与事实不符。三、因原告尚未依约定足额开具发票，且未依约履行保修义务，故未付款670672.74元的付款条件尚未成就，被告有权不予付款。四、原告主张的违约金没有依据；五、原告主张的利息损失没有依据；六、退一步而言，违约金与损害赔偿也不能并用。

被告为证明答辩事实，在庭审中提供并陈述了如下证据材料：

1、(2016)浙0110民初10910号之二民事裁定书，2、杭州公安局西湖分局翠苑派出所接受证据材料清单，证据1-2证明本案争议事项因涉嫌刑事犯罪，此前已由贵院裁定驳回起诉，目前仍在公安机关处理中，原告再次起诉应予驳回；

3、蒙卡岸项目鼎磊付款凭证（含明细），证明案涉合同项下被告已付工程款金额为612574.93元；

4、备忘录（2015.12.11），证明结算完成后，原告书面确认案涉合同项下保修金中扣除违约金612574.93元；

5、承诺书，6、购房抵扣券，证据5-6证明原告已领取被告310000元购房抵扣券用于直接抵扣案涉合同项下工程款；

7、案涉工程质量问题照片，证明案涉工程存在大量质量问题，原告至今尚未履行维修义务，质保金的付款条件尚未成就；

8、短信记录，9、电子邮件记录，证据8-9证明被告与原告法定代表人曾小华就案涉备忘录的签章事项曾以短信、电子邮件进行多次沟通，通过该等记录信息可以反映双方签章了备忘录，而且双方同时期并无其他备忘录签署，故唯一的指向就是案涉备忘录。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

原告作为承包方（乙方）与被告作为发包方（甲方）及建设方杭州元瑞置业有限公司（丙方）签订《蒙卡岸项目外墙石材供货安装工程承包合同》，约定由原告承包蒙卡岸项目施工图范围所有外墙石材的供货、安装、成品保护及后期保修等，承包方式为包工包料，合同暂定总价款18318455元（含总包配合费6%）。合同约定非因丙方设计变更导致工程量变更，则上述合同总价为一次性包干价，不作任何调整，如因丙方设计变更导致工程量变更，则根据对应单价进行相应的调整，如无对应单价的，则由三方协商，并以甲方、丙方盖章签证确认的价格为准进行结算。在乙方向甲方收款时，必须按约定比例支付相应金额的总包配合管理费和税金给甲方。乙方在收取甲方工程款时除工程验收单外，还应向甲方支付除保修金外的最后一笔合同款前向甲方出具保函该笔合同款及保修金金额在内的等额、合法、有效的工程类发票，同时甲方向乙方开具总包管理配合费的服务类发票，如因乙方未提供验收单和相应发票而造成付款逾期的，责任由乙方自行承担。合同还对履约保证金做出了约定，乙方在本合同签订后三日内向甲方支付合同总价5%即915923元的履约保证金，乙方在合同履行过程中，如有违约行为或给甲方造成经济损失行为的，则甲方有权从履约保证金中直接扣罚相应金额以获得赔偿。在本工程全部竣工验收合格并移交物业管理公司后，如履约保证金仍有剩余，则剩余部分在30个工作日内凭乙方正规收款收据无息退还乙方。合同还约定保修期三年，自本项目集中交房满一个月次日起算。合同还对其他权利义务做出了约定。上述合同附件3对主要履行的节点进行了明确，在本项目集中交付小业主一个月且业主提出的与本合同项下工程相关的质量问题均得到解决后30个工作日内支付至结算总价的95%，在保修期满且保修期间业主提出的与本合同项下相关的质量问题全部得到解决后30个工作日内支付余款。合同还约定，甲方因自身原因未能按本合同约定按期付款的，每逾期一天，应按逾期应付款的0.1%向乙方支付违约金。

合同签订后，原告按约向被告支付了履约保证金，后该履约保证金已如数退还给原告。案涉工程实际于2012年10月25日通过竣工验收。后原、被告及建设单位杭州元瑞置业有限公司签订建筑工程结算书，确认案涉工程总价为23048660元。庭审中，双方确认未付工程款总额为2118208元，双方均确认应扣除总包配合费524960元。

另查明，被告曾向原告出具购房抵用券二份，总金额为310000元，有效期自2016年1月18日起至2016年4月30日。原告向被告出具承诺书一份称已领取被告出具的购房抵用券（面额310000元），购房抵用券用于直接抵扣工程款，并承诺于2016年1月30日前按照结算总价全额开具合法有效的行业发票，使用购房抵用券须以提供发票为前提，并承诺工程款抵扣事宜不影响原告对所负责工程或所供应材料应承担的质量保证责任，包括但不限于交房配合、整改、保修等义务。原告实际未使用上述购房抵用券，被告当庭承诺该二份抵用券有效期延长至本案判决生效后两个月。

案件审理过程中，被告提供备忘录一份，其中载明本案中保修金1225149.87元，原告同意由被告从中扣除违约金612574.93元。2016年8月1日，原告曾就案涉诉请向本院起诉，本案受理案号（2016）浙0110民初10910号。该案审理中，原告对备忘录中期公章和法定代表人签字是否真实提出鉴定，本院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构于2017年3月17日出具鉴定意见书，结论为：备忘录中乙方（盖章）处原告公章与送检的二枚印文样本不是同一枚印章盖印，备忘录中签约人曾小华的签名字迹与送检的样本字迹不是同一人所写。据此，本院以该案存在经济犯罪嫌疑为由于2018年4月16日裁定驳回原告的起诉，并将本案移送公安处理。同时，该案审理过程中，原告已开具总额为605203.56元的发票交予本院。

2019年12月20日，杭州市公安局西湖区分局翠苑派出所向本院出具情况说明一份，载明：经调查发现上述备忘录上所印的***磊装饰有限公司的公章系伪造，但现有证据无法证明该份备忘录上所印的伪造公章系哪方所为，至今该情况无法查清，另我公安机关暂未发现有相关涉嫌经济犯罪的情况。特此说明。原告据此再次诉至本院，要求判如所请。

2020年4月19日，杭州市公安局西湖区分局翠苑派出所再次院出具情况说明一份，载明：前期接你院移送线索，对***磊装饰工程有限公司与浙江**元建设置业有限公司民事诉讼中，涉及到的一份备忘录上印有***磊装饰工程有限公司公章的情况受理为行政案件进行调查。调查至今，现有证据仍无法证明该份备忘录上所印的伪造公章系哪方所为，现该案仍在调查中。

2020年5月30日，杭州市公安局西湖分局向本院出具一份立案告知书，内容为：***磊装饰工程有限公司被伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章一案，我局认为符合刑事立案标准，现已对该案立案侦查。

本院认为，原、被告双方签订的《蒙卡岸项目外墙石材供货安装工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点在于被告主张扣除的几项费用是否合理、付款期限是否届满以及付款条件是否成就。

关于争议焦点一：原、被告双方均确认案涉工程未付款金额共计2118208元，且原告同意扣除其应付的总包配合费524960元，本院予以确认。对被告主张的扣除购房抵用券金额310000元的意见，本院认为，双方就购房抵用券310000元抵扣工程款事宜已经达成一致，原告虽提出抵用券有效期限届满，实际并未使用，应系其自身怠于行使权利所致。且被告亦表示同意将抵用券的使用期限延至本案判决生效后2个月，本院予以确认。故上述金额310000元应当在未付工程款中予以扣除。关于备忘录：其中原告的公章及法定代表人曾小华的签名经鉴定均与双方认可的鉴材不一致，公安机关虽已对伪造公章的违法行为进行立案侦查，但公安机关对伪造公章的行为进行立案侦查不影响本案裁判。

关于付款条件：现合同约定的保修期已满，且原告于（2016）浙0110民初10910号案件审理中，已将双方确认金额的605203.56元发票足额开具并提交本院，被告可随时领取，故付款条件已成就。

综上，对原告要求被告支付工程款2118208元的诉讼请求，本院支持1283248元（含质保金）。对原告要求被告支付违约金及相应利息的诉讼请求，因原告系2017年10月26日才足额开具了相应发票，且合同约定的违约金标准过高，本院根据两案审理情况及被告逾期程度，确定由被告向原告承担自2017年12月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息104638元、自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止的利息损失，以1283248元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，予以支持。

对原告要求被告支付鉴定费70166元及保全费5000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告浙江**元建设置业有限公司支付原告***磊装饰工程有限公司工程款1283248元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告浙江**元建设置业有限公司支付原告***磊装饰工程有限公司违约金（自2017年12月9日起至2019年8月19日的违约金为104638元、自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止的违约金以1283248元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效后十日内付清。

三、被告浙江**元建设置业有限公司支付原告***磊装饰工程有限公司鉴定费70166元，于本判决生效后十日内付清；

四、被告浙江**元建设置业有限公司支付原告***磊装饰工程有限公司保全费5000元，于本判决生效后十日内付清；

五、驳回原告***磊装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费33622元，由原告***磊装饰工程有限公司负担15700元；由被告浙江**元建设置业有限公司负担17922元，于本判决生效后七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共四份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　卢　燕

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　张少艾