湖南尼西建设集团有限公司、长沙高新控股集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）湘01民终12360号

上诉人湖南尼西建设集团有限公司（以下简称尼西公司）因与被上诉人长沙高新控股集团有限公司（以下简称高新控股公司）、原审被告湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉公司）、原审被告长沙麓谷建设发展有限公司（以下简称麓谷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

尼西公司上诉请求：1.依法撤销（2020）湘0104民初5284号民事判决书的第二项判决内容，改判高新控股公司在欠付工程款数额范围承担支付责任；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：被上诉人高新控股公司应当承担欠付工程款的责任。（一）被上诉人与原审被告自2017年9月27日竣工验收后，一直怠于工程造价结算，导致上诉人长期无法请求支付工程款。（二）庭审中原审被告麟辉公司认可已经在庭前一个月左右进行结算，并经双方确认工程款总额为82,498,834.39元，而被上诉人只支付进度款67,816,845.66元，付款比例为81%，尚欠14,681,988.7元进度款未付。根据高新控股公司与麟辉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定工程结算经发包人初审后付至合同价价款的85%，被上诉人按约定应支付剩余的4%，即3,299,953.38元。一审法院没有按照合同约定判决，也没有按照优势证据的提供原则，要求被上诉人提供证据。（三）对于之前已经有法院向被上诉人送达协助执行函，被上诉人是否能向上诉人支付工程款，由执行程序处理，不应该影响被上诉人在实体上应该承担支付责任。

高新控股公司辩称，案涉工程至今尚未完成结算，高新控股公司欠付麟辉公司的工程款数额无法确定，上诉人要求高新控股公司在欠付工程款范围内承担支付义务于法无据。实际施工人向发包人主张权利需证明发包人欠付承包人工程款的事实且欠付数额已确定。高新控股公司在案涉工程竣工后已经依约支付了工程款67,816,845.66元，达合同金额的81%。麟辉公司涉及多起诉讼，高新控股公司收到各个法院的《协助执行通知书》要求停止支付麟辉公司工程款，为配合各法院执行工作，高新控股公司不能再向麟辉公司支付工程款，不构成欠付工程款。初审是在本案发生后才出来，未完成结算的原因系麟辉公司单方面导致，最终结算造价未确定且法院的冻结手续未解除的情况下，高新控股公司不承担欠付工程款的补充责任。高新控股公司与麟辉公司约定麟辉公司违法分包或转包的，应按所转包或分包工程价款的30%支付违约金，现麟辉公司分包工程总金额9306941.18，该30%违约金应从剩余工程款中予以扣除。若法院最终根据初审造价认定高新控股公司的欠付金额，则高新控股公司应承担补充支付责任的金额也不应超过其应支付的工程款。

一审法院认定事实：和泰家园（华龙家园）一期B区保障性住房项目3#、4#、6#工程项目的发包方系高新控股公司，工程项目承包方系麟辉公司，麓谷公司系高新控股公司设立的全资子公司，代高新控股公司承担项目管理事宜。 2015年11月23日，麟辉公司中标高新控股公司招标的本案涉案工程。2015年12月18日，高新控股公司与麟辉公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份，高新控股公司将其开发的和泰家园（华龙家园）一期B区保障性住房项目3#、4#、6#栋的建安工程发包给麟辉公司。该合同第二部分通用合同条款第12.4条关于“工程进度款支付”中约定：（1）基础验收合格后（有地下室的项目完成地下室顶板），支付合同价款的30%；（2）主体工程完成验收合格后，支付合同价款的30%；（3）竣工验收合格后，支付至合同价款的70%；（4）工程结算经发包人初审后，付至合同价款的85%；（5）完成工程结算终审审定后，付至终审金额的95%，余款5%作为质保金；（6）质保金在竣工验收合格满2年且完成档案馆备案证明后15天内付至终审金额的99%，余款在竣工验收合格满5年后一次性付清（不计利息）；（7）工程款按双方约定账号支付，在甲方支付每笔款项前，乙方应向甲方提交合法税务发票，否则甲方有权相应顺延付款期限；（8）不可预见费用不作为合同付款依据，工程结算时根据工程变更量办理该费用结算手续。第三部分专用合同条款3.5.2分包的确定约定，允许分包的专业工程包括：中标人按照合同约定或经招标人同意，并经住建部门审批备案后，可以将中标项目的非主体、非关键性工作分包给他人完成，接受分包的人应当具备相应资格条件，并不得再次分包。该合同还就合同工期、质量标准等问题进行了约定。 2017年4月28日，尼西公司（乙方、承包人）与麟辉公司（甲方、发包人）签订《华龙家园一期B区3#、6#栋工程塑钢门窗专业分包工程施工合同》一份，合同约定甲方将华龙家园一期B区3#、6#栋住房工程塑钢门窗施工专业分包给乙方施工。合同第二条分包工程范围、承包方式约定：l.承包工程范围：本工程所含的，除合同文件中规定甲方责任外其他有关本分包工程图纸中所包含内容均为本分包工程范围。包括但不限于以下内容:1.1华龙家园一期B区3#、6#栋并根据甲方的施工图（含设计变更通知单及门窗深化设计大样图），塑钢门窗的具体规格型号为：3#栋塑钢推拉窗2359㎡；3#栋塑钢推拉门1555㎡；6#栋塑钢推拉窗1508㎡；6#栋塑钢推拉门979㎡。备注：塑钢窗受力部位厚度不小于1.44mm、塑钢门受力部位厚度不小于2.0mm、玻璃采用无色透明（5mm+9A+5mm）双层中空玻璃。2.承包方式：乙方按固定的综合包干单价包干，包工、包料、包机械施工、包工期、包质量、包文明施工、包安全、包检测、包市场风险、包验收合格等方式承包。包干单价应理解为已包含乙方为完成单位工程量所需要的以明示或默示或从本合同条件中合理推论出的方式体现的所有费用。合同第三条合同价款约定：1.3合同单价及工程量：普通玻璃塑钢门窗253元/㎡；双面钢化安全玻璃塑钢门窗261元/㎡，备注：塑钢型材采用海螺品牌、玻璃采用兴龙品牌。合同第四条结算办法及付款条件约定：2.合同价款的支付：节能验收合格并完成《节能验收备案》后；2.1本工程无预付款；2.2本工程在所有外墙窗框安装完成后视建设方付款进度，甲方支付至合同总价的30%给乙方；2.3完成节能验收并完成节能验收备案、竣工验收合格后，l5个工作日内乙方提交最终工程结算书及相关资料，甲乙双方进行工程最终结算核对，核对确认完成后二个月之内，视建设方支付工程款进度，甲方付至合同总价款的80%工程款给乙方，并扣除甲方代供代扣代付材料款（若有）、设备及违约金等应扣款；工程整体竣工移交业主验收合格，且甲方同业主方最终结算办理完成后的二个月之内支付至工程结算总价的90%，预留10%的保修金，在保修责任期满后14日内根据实际情况支付。保修期为一年，从竣工验收合格之日起计算。2.4如因建设方原因造成工程款延迟支付，甲方有权延迟支付工程款（不计息），乙方不能因甲方延迟支付工程款而起诉甲方。合同还就工期要求、质量技术要求等事项进行了约定。合同签订后，尼西公司按合同要求完成了项目施工。 2018年7月2日，尼西公司与麟辉公司对账确认：至2018年7月2日止，华龙家园保障住房B区6#栋塑钢门班组共发生金额631,595元，已付金额250,000元，欠付金额381,595元。2019年12月16日，双方确认欠付金额为261,590元。2019年12月17日，麟辉公司向麓谷公司发送委托付款函一份，委托麓谷公司向各施工班组及材料商直接支付相关款项，麓谷公司依据该委托付款函及附件《湖南麟辉建设集团有限公司和泰家园（华龙家园）一期B区应付款项明细表》支付的款项，麟辉公司予以认可，均可在麟辉公司应结工程款中直接扣除。该《湖南麟辉建设集团有限公司和泰家园（华龙家园）一期B区应付款项明细表》明确麟辉公司欠付尼西公司工程款项金额为261,590元。 另查明：华龙家园B区保障性住房项目3#、4#、6#工程项目于2016年4月30日开工，于2017年9月27日竣工验收合格。麟辉公司与高新控股公司尚未对工程款进行最终结算。 上述事实有当事人当庭陈述，尼西公司提交并经庭审质证的《华龙家园一期B区3#、6#栋工程塑钢门窗专业分包工程施工合同》、《华龙家园保障住房B区6#栋塑钢门班组对账款》、《湖南麟辉建设集团有限公司委托付款函》、应付款明细表，高新控股公司提交的《中标通知书》、《湖南省建设工程施工合同》等证据予以证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，麟辉公司将华龙家园一期B区3#、6#栋塑钢门窗工程分包给尼西公司施工的行为系违法分包，尼西公司与麟辉公司签订的《华龙家园一期B区3#、6#栋工程塑钢门窗专业分包工程施工合同》因违反法律法规的效力性强制性规定，属无效合同，尼西公司可认定为涉案工程的实际施工人。对本案尼西公司的各项诉讼主张及相关争议焦点，一审法院评判如下： 一、关于尼西公司请求麟辉公司给付欠付工程款及利息的主张。尼西公司与麟辉公司一致确认麟辉公司欠付尼西公司的工程款为261,590元，且案涉项目已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院对尼西公司请求麟辉公司支付工程款261,590元的主张，一审法院予以支持。 关于尼西公司主张的逾期支付工程款的利息，尼西公司与麟辉公司签订的《华龙家园一期B区3#、6#栋工程塑钢门窗专业分包工程施工合同》系无效合同，在双方对账结算过程中，尼西公司与麟辉公司对欠付工程价款的支付时间及逾期付款利息的计付亦没有约定，考虑到麟辉公司逾期付款确实会给尼西公司造成利息损失，故一审法院根据尼西公司起诉的时间认定麟辉公司应以261,590元为基数自2020年4月30日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，对尼西公司主张的超出部分，一审法院不予支持。 二、关于尼西公司要求麓谷公司与高新控股公司承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，麓谷公司不是项目发包方，仅为涉案项目的受托管理方，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定判决其承担连带责任；对高新控股公司是否应承担责任的问题，因双方均未提交证据证明麟辉公司与高新控股公司之间的结算情况，高新控股公司是否欠付麟辉公司工程款、欠付工程款金额等均无法查明，故一审法院对尼西公司要求麓谷公司与高新控股公司在欠付麟辉公司工程款数额范围内承担责任的诉讼请求不予支持。 三、关于尼西公司主张的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，尼西公司作为实际施工人，并不具备主张优先受偿的主体资格，故对尼西公司主张优先受偿权，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南麟辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南尼西建设集团有限公司支付工程款261590元，并以261590元为基数自2020年4月30日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回湖南尼西建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果湖南麟辉建设集团有限公司未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2791元，财产保全费1947元，共计4738元，由湖南麟辉建设集团有限公司承担。 二审中，尼西公司围绕上诉请求提供证据如下：证据1.工程结算审核定额表，拟证明高新控股公司与麟辉公司已经进行初审。麟辉公司经质证后发表质证意见认为，对证据的三性均无异议，发包方已于2020年6月11日完成案涉项目初审，目前尚未完成工程结算终审，高新控股公司应按照合同约定支付工程进度款。高新控股公司经质证发表质证意见认为，对该份证据的三性均有异议，该审定表系麟辉公司单方面送审申请表，仅有麟辉公司公章，并非审计局与建设单位共审，实际初审审定的金额应为82400673.94元。本院经审查认为，尼西公司提供的证据能够证实高新控股公司与麟辉公司已经进行初审的事实，本院予以采信。 本院二审查明：高新控股公司与麟辉公司在二审中中均认可双方已经进行工程造价初审。本案关联的系列案中，麟辉公司分别欠付湖南尼西建设集团有限公司、喻国仕、刘建、唐志坚、喻光辉、周健工程款本金：261590元、126200元、425830元、172000元、158300元、163065元，合计1306985元。本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：高新控股公司对麟辉公司欠付尼西公司261590元工程款及其利息是否承担支付责任的问题。尼西公司上诉认为,高新控股公司与麟辉公司已经进行初审，按照约定高新控股公司应当支付麟辉公司合同价款的85%，但高新控股公司只支付了81%，应当在欠付麟辉公司工程款范围内承担支付责任；高新控股公司抗辩认为案涉工程至今未完成结算，欠付麟辉公司工程款数额无法确定，要求高新控股公司在欠付工程款范围内承担支付义务于法无据。本院经审理认为，首先，高新控股公司与麟辉公司已经完成初审，按照高新控股公司与麟辉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》的约定，高新控股公司应当向麟辉公司合同价款的85%，但高新控股公司自认现只向麟辉公司支付81%，因此高新控股公司现欠付麟辉公司4%合同价款，即3310636.4元（82765910.15元*4%）。其次，现已查明高新控股公司欠付麟辉公司工程进度款3310636.4元，在本系列案中麟辉公司欠付实际施工人的工程款总额低于高新控股公司欠付麟辉公司工程进度款数额，则对于麟辉公司欠付实际施工人尼西公司的261590元工程款及利息，高新控股公司应当在3310636.4元范围内承担责任，故尼西公司上诉要求高新控股公司在3299953.38元范围内承担支付责任的主张，应予支持。再次，各法院向高新控股公司送达《协助执行通知书》，高新控股公司向麟辉公司支付工程进度款的条件受限，高新控股公司欠付麟辉公司的工程进度款非因高新控股公司的原因所致,但该事实不影响认定高新控股公司欠付麟辉公司工程款的事实，亦不影响实际施工人要求高新控股公司在欠付麟辉公司工程款范围内承担支付责任，故高新控股公司关于其与麟辉公司尚未完成结算、欠付工程款数额无法确定以及法院送达《协助执行通知书》的抗辩主张与案涉《湖南省建设工程施工合同》约定以及法律规定不符，不能成立。 综上所述，尼西公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5284号民事判决第一项； 二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5284号民事判决第二项； 三、由长沙高新控股集团有限公司在欠付湖南麟辉建设集团有限公司工程进度款3299953.38元范围内对湖南麟辉建设集团有限公司欠付湖南尼西建设集团有限公司的工程款261590元及利息承担支付责任； 四、驳回湖南尼西建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2791元，财产保全费1947元，共计4738元，由湖南麟辉建设集团有限公司负担;二审案件受理费5582元，由湖南麟辉建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰 审判员　　刘　刚 审判员　　易伟玲

法官助理李佳洪 书记员彭玉婷