池州徽池市场开发有限公司、百达文化科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终425号 上诉人（原审原告）：池州徽池市场开发有限公司，住所地安徽省池州市永明路1号徽商城，统一社会信用代码913417007950998327。 法定代表人：朱炯炯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：百达文化科技有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区富邦产业园E-3幢，统一社会信用代码913401007830502305。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人池州徽池市场开发有限公司（以下简称徽池公司）因与上诉人百达文化科技有限公司（以下简称百达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案受理后依法组成合议庭进行不开庭审理。本案现已审理终结。 徽池公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉争议款项中的15万元系由于一审出庭证人虚假陈述导致一审法院对该部分事实认定错误，该款系用于支付案涉外墙干挂石材工程的款项。二、案涉工程造价鉴定意见书《池州徽商江南世家住宅小区外墙干挂装饰工程竣工图》系由被上诉人单方面制作提供，不能作为鉴定依据予以使用。依据证据规则相关规定，上诉人认为该鉴定意见明显依据不足，不能作为定案证据予以使用，应依法重新鉴定。 百达公司辩称，一审证人所述属实，争议15万元系支付装修工程款。一审委托的鉴定机构作出的鉴定意见真实、合法、有效，鉴定程序符合法律规定，应当作为定案依据。 百达公司上诉请求：1．依法撤销一审判决中关于由上诉人负担50000元鉴定费用的内容，改判鉴定费13万元全部由被上诉人负担；2．第一审、第二审诉讼费用费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人承担部分鉴定费用5万元属于适用法律错误，应予改判。被上诉人在起诉前若与上诉人沟通确认工程款金额的审计报告，那么该鉴定费用本可以避免产生，因此该鉴定费用应当由申请鉴定的被上诉人全额承担。鉴定费用不属于诉讼费用，一审判决适用法律错误。 徽池公司辩称，一审中工程造价鉴定意见书（建鉴字［2021］第18号）第四项鉴定依据，委托方提供材料中除了《建设工程施工合同（一期外墙干挂）》、《建设工程施工合同（二、三期外墙干挂）》外，其他鉴定材料均未进行质证。尤其第五项“2019年4月百达文化科技有限公司出具的《池州徽商江南世家住宅小区外墙干挂装饰工程竣工图》”，根本未经过质证。对方报我方结算图与该图纸完全不同。我方也将结算图作为鉴定材料呈交一审法院，但因法院未组织质证，导致未经质证的图纸被鉴定机构采用为鉴定意见依据。 徽池公司向一审提出诉讼请求：1、被告立即向原告退还工程款人民币837181.12元及利息40362元（之后利息自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日止）；2、被告立即向原告支付因项目质量问题产生的维修费用29041元；3、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定如下事实：2013年11月20日，原告与被告签订了关于徽商江南世家项目一期外墙石材干挂装饰工程的《建筑装饰工程施工合同（外墙干挂）》，该合同约定：承包范围为徽商江南世家项目施工图纸范围内的外墙干挂石材；承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期；合同价款暂定为2522163元。具体结算价按双方签字确认的结算审计报告为准。合同第6.1条约定，双方商定本合同价款结算采用：工程量按实结算，单价按中标单价420.36元/平米为结算单价，加减经济签证（含工作联系单），加减设计变更作为结算价；第6.3.1条约定当月完成达不到20万时，二个月支付一次进度款，支付已完成工程量的75%作为进度款；第6.3.2条当月完成工程量达到20万时，按当月完成工程量的75%支付工程进度款；第6.3.3条全部工程完工并通过验收，且提交完整有效的竣工资料后，支付到已完工程量的85%；第6.3.4条完成工程决算审计后（收到决算后三个月内提出初审意见），支付到审计额的95%；第6.3.5条，余5%作为工程质保金，待二年质保期满后15天内一次性无息支付；合同还对其他事项进行了约定。2014年6月，被答辩人与答辩人就徽商江南世家项目的二、三期外墙石材干挂装饰工程签订了《建筑装饰工程施工合同（外墙石材干挂）》，该合同约定：承包范围为徽商江南世家项目二、三期施工图纸范围内的外墙干挂石材；承包方式为包施工图深化设计、包工、包料、包质量、包安全文明、包工期、包竣工验收；合同价为固定综合单价503.52元/平米（包干、不调价），中标价总价为10077014.85元，具体结算价按双方签字确认的结算审计报告为准。合同第6.1条约定，双方商定本合同价款采用：工程量按实结算，5单价按中标单价（为本合同固定综合单价）作为结算单价；第6.2.1条当月完成达不到50万时，二个月支付一次进度款，支付已完工程量的70%作为进度款；第6.2.1条当月完成工程量达到50万时，按当月完成工程量的70%支付工程进度款；第6.2.3条全部工程完工并通过验收，且提交完整有效的竣工资料、双方签署工程质量保修书后，支付到已完工程量的80%；第6.2.5条，余5%作为工程质保金，待二年质保期满无质量问题时30天内一次性无息支付；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告进驻项目工地开始施工，并已经竣工。合同履行过程中，原告支付了5318888元（其中有15万元是原告支付给被告承揽的原告在合肥租赁的项目部办公地点的装修款，应当予以扣除）。案涉工程款经原告申请鉴定，本院依法委托，2021年12月22日安徽省建生工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，一期外墙石材干挂装饰工程鉴定造价1714490.17元；二、三期外墙石材干挂装饰工程鉴定造价按合同固定单价503.52元/㎡计算为3924014.95元，按调整后合同固定单价450元/㎡计算为3507031元。1714490.17元＋3507031元=5221521.17元。鉴定费13万元，原告预交。原告提供了招标文件、外墙干挂石材维修工程施工合同、银行电子回单等证据，以证明部分工程在质保期内出现相关质量问题，原告已多次发函告知要求被告尽快维修。但被告却一直未出面解决。考虑到徽商江南世家形象和后期销售以及广大入住业主的人身财产安全，且依据双方合同的约定，原告有权另行组织第三方进行维修，所产生的一切费用由被告承担。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人约定按照约定全面履行自己的义务。本案当事人签订的施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告进行了施工，原告应当支付相应工程款，但对其超过合同价款的部分，原告有权请求返还。针对合同价款，《工程造价鉴定意见书》对一期工程价款已确定。对二、三期工程价款主要争议是按合同固定单价503.52元/㎡计算，还是按调整后合同固定单价450元/㎡计算。一审认为，根据原告提供的双方**的工程联系单，双方约定二、三期综合单价从503.52元/㎡调整为450元/㎡，且作为案涉项目的管理人员6出庭作证，也证实了单价调整，故本院认定该单价调整的事实，同时该证人也证实了原告支付的工程款中15万元是原告支付给被告承揽的原告在合肥租赁的项目部办公地点的装修款，也应当从5318888元予以扣除。故被告应当返还原告工程款5318888元-15万元-5221521.17元=-52633.17元，为负数。原告未超额支付，故对原告要求被告返还工程款的诉讼请求，不予支持。原告要求被告给***费，一审认为案涉工程维修合同2020年4月份招标签订，已过合同约定的两年质保期。故对原告该项请求，不予支持。因案涉工程双方对结算产生争议进而诉讼并鉴定，故本院对鉴定费13万元酌情由双方负担。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决驳回原告池州徽池市场开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费12866元，由原告池州徽池市场开发有限公司负担。鉴定费13万元，原告池州徽池市场开发有限公司负担8万元，被告百达文化科技有限公司负担5万元。 二审中，徽池公司就2015年2月15日向百达公司支付的15万元向本院申请调查令。中国光大银行池州分行提供15万元的转账凭证，载明工程款备注栏为“石材干挂”。二审中百达公司提交***、***的情况说明及租赁合同等，证明15万元汇款系支付合肥办公室的装修款。本院认为，中国光大银行池州分行提供的该15万元付款凭证明确记载付款用途为“石材干挂”，付款用途与案涉工程名称一致。***、***的情况说明及一审的证人证言均不能否定债务人指定的付款用途。至于徽池公司是否欠装修款并非本案审查范围。一审采纳证人证言，否定转账凭证的付款用途不当。 本院认定徽池公司共支付案涉工程工程款数额为5318888元。对原审认定的其他事实予以确认。 本院认为，针对各方上诉请求及理由，本案有以下争议焦点：1．一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见是否应当予以采纳；2．本案徽池公司支付的案涉工程款数额是多少，工程款是否存在多付；3．本案鉴定费是否应当分摊。 关于争议焦点一，徽池公司上诉人为，一审鉴定程序违法，鉴定的关键证据未经质证，请求发回重审，重新鉴定。本院认为，关于一审鉴定中的竣工图在2021年7月14日庭审中徽池公司作为证据四进行举证。该证据已经经过庭审质证。故徽池公司认为鉴定证据未经过质证进而请求发回重审、重新鉴定的理由不能成立。 关于争议焦点二，一审中，双方当事人均确认徽池公司共支付工程款5318888元。有争议的是其中15万元是否为案涉工程款。二审中，本院调取的银行付款凭证上载明该15万元付款用途为“石材干挂”工程款。这是徽池公司支付15万元款项的明确指定。尽管有证人证明系装修工程的款项，但不足以否认付款用途。***公司或案外人与徽池公司存在装修合同关系，则应另行主张。故本案中徽池公司支付的案涉工程款数额为5318888元。案涉工程经鉴定工程款为5221522.17元。两项相减，徽池公司多支付案涉工程款项为97365.83元（5318888-5221522.17）。上述多付的工程款百达公司应予返还。关于徽池公司诉请返还工程款利息问题。百达公司收取多于结算的工程款为不当得利。因双方未最终清算，百达公司对多收取工程款的事实并不知情，属于善意。百达公司仅负有返还多收取工程款的义务，不负有赔偿利息损失的义务。 关于争议焦点三，鉴定费虽然不是诉讼费用，人民法院不直接收取。但人民法院对鉴定费用的负担还应处理。本案中，对工程款最终数额的确定双方均有义务，故一审确定鉴定费用由双方分担并无不当。百达公司不承担鉴定费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，一审除支付的15万元工程款认定有误外，其他事实认定正确。依照《中华人民共和国民法典》第九百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2194号民事判决； 二、上诉人百达文化科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人池州徽池市场开发有限公司返还超付的工程款人民币97365.83元； 三、驳回上诉人池州徽池市场开发有限公司一审其他诉 讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审池州徽池市场开发有限公司上诉费12866元，由池州徽池市场开发有限公司负担10000元，百达文化科技有限公司负担2866元；百达文化科技有限公司上诉费1050元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年六月十六日 书记员　　陈　婳