某某市鼎鼎装饰材料有限责任公司与某某、怀安县第一建筑有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

河北省怀安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0728民初84号

原告（反诉被告）：***市鼎鼎装饰材料有限责任公司，住所地河北省***市宣化区江家屯乡胶泥湾村洋新线路边。

法定代表人：刘萍，职位：（总）经理。

委托诉讼代理人：马兆娣，河北经华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱溟漭，河北经华律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1970年4月15日出生，汉族，住内蒙古呼和浩特市玉泉区。

委托诉讼代理人：于昌莲，河北国器律师事务所律师。

被告：怀安县第一建筑有限责任公司，住所地河北省***市怀安县柴沟堡镇建国街火车站东街**。

法定代表人：关志刚，职位：经理。

委托诉讼代理人：孙琛。

被告：怀安县第一建筑有限责任公司花语溪岸项目部，，住所地***市怀安县花语溪岸小区院内

负责人：李桂林，职位：项目经理。

被告：怀安县天资房地产开发有限公司，，住所地河北省***市怀安县阳光第一城小区社区服务用房

法定代表人：岳剑峰，职位：总经理。

委托诉讼代理人：刘振华，河北诉健律师事务所律师。

原告***市鼎鼎装饰材料有限责任公司（以下简称“鼎鼎公司”）与被告***、怀安县第一建筑有限责任公司（以下简称“第一建筑公司”）、怀安县第一建筑有限责任公司花语溪岸项目部（以下简称“花语溪岸项目部”）、怀安县天资房地产开发有限公司（以下简称“天资公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月12日、2020年7月7日、2020年11月10日、2020年12月18日四次公开开庭进行了审理。原告鼎鼎公司第一次庭审时申请撤回对被告花语溪岸项目部的起诉，本院裁定准予撤回起诉。原告鼎鼎公司法定代表人刘萍及其委托诉讼代理人马兆娣、朱溟漭、被告第一建筑公司委托诉讼代理人孙琛、***委托诉讼代理人于昌莲、天资公司委托诉讼代理人刘振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判令花语溪岸项目部、***支付原告工程款、材料款及运费、加工费共计402266.36元；2.第一建筑公司对上述欠款承担连带给付义务；3.天资公司在未付工程款的范围内对上述欠款承担给付义务。事实和理由：***挂靠第一建筑公司承揽天资公司开发的怀安县花语溪岸小区15号楼、16号楼工程。2018年4月30日，花语溪岸项目部与原告签订《工程承包合同》，将花语溪岸小区15号楼、16号楼的GRC构件安装工程分包给原告施工。原告按合同约定进行施工，施工过程中由于天资公司变更施工方案，导致只施工了16号楼的3-11层，其他工程未施工。原告按照合同已经制作完成了全部的GRC构件并已经运输至施工现场，但因天资公司施工方案的变更，导致材料未能使用，全部作废。现原告施工的16号楼已竣工验收并交付使用，但***只支付原告9万元工程款，剩余工程款及未安装部分材料款和运费至今未支付。原告多次催要无果，诉至法院。

***辩称，我方认为鼎鼎公司存在延期供货、提供不合格产品、经再三催促拒不清场等行为，严重违约并给我方造成一定损失，我方已提起反诉。

第一建筑公司辩称，我方不认可原告与***签订的《工程承包合同》，***不是华花语溪岸项目部的人，合同上也没有第一建筑公司与花语溪岸项目部的章。而且我公司账面显示第一建筑公司与原告无任何往来账目，所以原告起诉说***提供的9万元只是其与***个人的往来，综上，我公司不是合同的相对方，原告起诉第一建筑公司不合适。

天资公司辩称，1.第一建筑公司承建了我公司发包的怀安县花语溪岸小区15号楼、16号楼的按设计图上的全部内容。***为第一建筑公司指定授权人；2.根据法律规定，花语溪岸项目部不是适格的诉讼主体，请法院驳回对其的起诉；3.***实际组织施工了花语溪岸小区15号楼、16号楼的建设；4.截止现在，天资公司已给付***花语溪岸小区15号楼工程款9918352元、16号楼工程款13362733元，均达到工程价款的95%，除了扣除其5%的工程质量保证金外，不欠其工程款。

***向本院提出反诉请求：1.解除原、被告签订的《工程承包合同》；2.双倍返还定金，即返还10万元；3.判令被告赔偿因其违约给反诉原告造成的吊篮租赁费、管理人员工资、加固不合格GRC产品购买配套零件费等各项损失费22.6万元；4.本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2018年3月30日，反诉原、被告签订《工程承包合同》，约定由反诉被告向反诉原告位于花语溪岸小区15号楼、16号楼供应GRC建筑构件及安装。合同约定2018年3月30日至2018年4月30日为合同履行期间，但反诉被告在此期间未送货，反诉原告多次催促，才在2018年6月9日将定制件拉到了安装地。在仅安装了大约400平方米时，怀安县建筑工程质量监督站抽查发现GRC水泥构件连接规格、厚度间距不符合要求，质量不合格，并于2018年6月19日向天资公司下发了《工程质量整改通知书》。反诉原告多次通知反诉被告将不合格产品清出施工现场，都置之不理，最终由房开公司拉走填埋了这些不合格GRC水泥构件。鉴于反诉被告的上述违约行为，反诉原告认为涉案合同已根本无法履行，依法应予解除，并执行定金法则，双倍返还10万元；应赔偿实际损失等共计22.6万元。

针对***的反诉，鼎鼎公司辩称，1.本案属于已经履行完毕的合同，不存在解除合同的法定事由；2.本案不适用定金罚则，原告已履行完毕合同义务；3.***主张的各项损失22.6万元数额标准没有事实与法律依据，且被告陈述的事实与理由与实际情况严重不符。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月1日，天资公司（甲方）与第一建筑公司（乙方）签订了《花语溪岸一期工程建筑工程施工合同》，双方约定：甲方将花语溪岸一期工程发包给乙方承建，工程承包范围：甲方将花语溪岸小区一期工程15号楼、16号楼，按设计图上的全部内容发包给乙方承建。（包括土建、水暖、电、卫、上下水等）；工程造价：高层建筑面积约17504.57㎡，每平方米1400元，总造价约24506398元；工程工期：开工日期2017年5月1日，竣工日期2018年8月30日；结算方式：按甲乙双方协商的承包价格和乙方承包工程的实际建筑面积结算，工程款由开发商按施工队各阶段的工程进度拨付；工程竣工验收合格后，根据经确认的竣工结算报告，乙方向甲方申请支付工程竣工结算款，甲方应当在收到申请后15天内支付到结算价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，保修期满后（质保期土建一年、采暖二年、防水五年），无质量争议一次付清土建保证金，剩余1%作为防水保证金，期满后无质量争议全部付完；甲方指定授权人为米君议，乙方指定授权人为***。2017年5月1日，天资公司与***签订关于花语溪岸小区15号楼、16号楼工程款总造价补充协议：15号楼、16号楼工程合同造价为24506398元，最终价款由工程量的增减及抵（兑）押物销售价确定。截止现在，天资公司给付***花语溪岸小区15号楼工程款9918352元、16号楼工程款13362733元，均达到工程价款的95%，只扣除了5%的工程质量保证金。2018年6月15日，天资公司向各施工队下发了通知，对安装GRC构件提出整改要求并随附GRC构件标准要求及图纸。2018年6月19日，怀安县建筑工程质量监督站向天资公司下发了质监（实）改字第A05号工程质量整改通知书：发现花语溪岸6号楼、8号楼、9号楼、16号楼住宅楼存在以下质量问题，1.GRC水泥构件连接件规格、厚度、间距不符合要求；2.GRC安装部位墙体未放置保温材料，责令立即整改，于2018年6月25前整改完毕，由监理单位复查并将整改及复查情况报我站，上述问题书面回复整改情况后由监督机构现场核查。

2018年3月30日，***（甲方）与鼎鼎公司（乙方）签订《工程承包合同》，双方约定：乙方承揽怀安县花语溪岸小区15号楼、16号楼GRC构件工程，工程承包形式及承包内容为怀安县花语溪岸小区15号楼、16号楼GRC构件（按图制作）生产及安装，甲方具备架子、吊装及水电；经双方协商确定，工程期为30日，暂定于自2018年3月30日起至2018年4月30日止，如遇特殊情况不能及时开工或竣工，经双方协商后，工期相应顺延；工程价款结算方式：构件（详见工地提供图纸）按每平方米113元以实际安装平米数计算总工程金额；付款方式：预收定金50000元，材料进场付工程款80000元，安装至中期付至工程款130000元，完工验收再付工程款65000元，余5%工程款即17000元为质保金，三年后付清；材料供应及验收：本工程适用材料均由乙方供应，进场材料须合格产品方可使用；违约责任：甲方若不按照合同约定的时间和金额及时付款，应按月承担所欠款项2%的违约金，若乙方不按照合同约定的工程质量及工程进度施工，应无偿返修，并承担因此造成的损失。合同签订后，***于2018年3月29日通过河北省农村信用社转账给付鼎鼎公司定金10000元；2018年4月12日，***又通过河北省农村信用社转账给付鼎鼎公司定金40000元；2018年6月14日，***再通过河北省农村信用社转账给付鼎鼎公司材料款40000元。2018年6月1日起鼎鼎公司陆续将材料运至施工现场并开始施工。2018年6月19日，鼎鼎公司接到***的电话通知因怀安县建筑工程质量监督站向天资公司下发了质监（实）改字第A05号工程质量整改通知书要求停工整改，后鼎鼎公司组织工人实施了怀安县花语溪岸小区16号楼GRC构件的整改。现怀安县花语溪岸小区16号楼已经竣工并交付使用。庭审中，鼎鼎公司提交了关于GRC构件的出库单，出库单大部分均有姜海的签字，***经质证后陈述其曾雇用姜海作为负责工程质量进度的工长。

根据鼎鼎公司的申请，本院于2020年7月22日委托***市浩天建设工程项目管理有限公司对怀安县花语溪岸小区16号楼3-11层GRC构件工程量（按照施工图纸、承包合同和工程现状）、对15号楼已入场接收及库存的GRC构件价格进行工程造价鉴定。***市浩天建设工程项目管理有限公司作出张浩天鉴字2020第05号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1.16号楼3-11层已安装GRC2017.45㎡。2017.45㎡*113=227971.85元。2.已运到现场未安装GRC单价74.91元/㎡。3.已生产未运至现场GRC单价70.37元/㎡。

***对该鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭，本院依法进行了第四次开庭，***市浩天建设工程项目管理有限公司注册造价工程师李增英出庭接受了原、被告双方的质询并做出了解释说明。

另查明，花语溪岸项目部经理并非***而是李桂林。

上述事实有原、被告当庭陈述及《花语溪岸一期工程建筑工程施工合同》、质监（实）改字第A05号工程质量整改通知书、花语溪岸工程款付款明细、***出具的收条、《工程承包合同》、驻地项目经理变更申请、河北省农村信用社业务凭证、***提供的吊篮租赁合同、租赁产品提货单及数张收条等证据、付宝海、殷树成证人证言等予以证实。

本院认为，原告与***签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，鼎鼎公司已按照双方协议履行了16号楼3-11层GRC构件的生产及安装义务，***应按协议约定的时间和方式支付报酬。***提出鼎鼎公司提供的GRC构件不合格，是鼎鼎公司违约在先，造成该工程被怀安县建筑工程质量监督站下发工程质量整改通知从而导致其为加固不合格GRC产品购买配套零件产生费用，本院认为，双方签订合同时，合同中明确约定GRC构件按图制作，本案在第二次庭审中***陈述“有图纸是一张施工图，GRC没有图纸，施工图上有GRC的造型和尺寸（造型的尺寸、间距），我们已经备案”，此陈述足以说明GRC的图纸是***提供的，鼎鼎公司按图制作GRC是符合合同约定的；在鼎鼎公司安装了16号楼的部分GRC后，怀安县建筑工程质量监督站向天资公司下发了质监（实）改字第A05号工程质量整改通知书要求停工整改，但该通知书并非只针对16号楼，其中也提到了花语溪岸9、8、6号楼存在问题，庭审中鼎鼎公司与***均提供不出GRC的具体图纸，且针对该工程制作的GRC构件已无法找到实物，从而无法鉴定，但鼎鼎公司的安装工人付宝海、殷树成出庭作证，证明包括其二人在内的安装工人当时有十几人之多，付宝海领班的四五个工人安装了一千三百多平米，殷树成安装了四百多平米，且均已对16号楼GRC构件的安装后期进行了加固整改，事后该楼也通过了竣工验收并交付使用。此外，原告提供的2018年8月4日的电话录音也说明***曾要求原告安装完16号楼的GRC。***对***市浩天建设工程项目管理有限公司作出的张浩天鉴字2020第05号工程造价鉴定意见书提出异议，但该工程造价鉴定意见书是本院委托具有资质的鉴定机构依法作出的，***虽提出异议但未提供证据予以支持也未申请重新鉴定；***要求鉴定人作出解释、说明或者补充，鉴定人就此要求书面作出了解释、说明，并出庭接受了询问。***对鉴定意见书中16号楼的工程量提出质疑，认为原告只做了四五百平方米，但鼎鼎公司的安装工人出庭作证说明他们已经安装了1700多平方米，现鉴定意见鉴定16号楼GRC的工程量为2017.45平方米，而***没有证据证明其所说的除四五百平方米以外的工程为谁施工完成，故我院依法对该项鉴定意见予以采纳。为此，鼎鼎公司要求***支付16号楼3-11层GRC构件工程款（113元*2017.45㎡=227971.85元）的诉讼请求，本院应予支持。

合同中关于“进场材料须合格产品方可使用”是对鼎鼎公司提供的GRC材料质量的约定，因15号住宅楼的GRC水泥构件与16号住宅楼的GRC水泥构件是相同的，依然存在怀安县建筑工程质量监督站向天资公司下发了质监（实）改字第A05号工程质量整改通知中的质量问题，且未安装亦未进行过整改，产品存在瑕疵属于违约行为，故15号住宅楼的GRC水泥构件无论进场与否，该部分材料款本院均不予支持，据此，鼎鼎公司主张的安装费62061.6元、运费14400元，因其提供的票据非正式票据，且***亦不认可，故本院不予支持。

***与鼎鼎公司签订的《工程承包合同》是***以个人名义签订的，第一建筑公司并非该合同的相对人，与鼎鼎公司就涉案工程亦没有账目往来，故鼎鼎公司主张第一建筑公司承担连带给付义务没有事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，天资公司作为涉案工程发包人，证实其已给付***花语溪岸小区16号楼工程款13362733元，除扣除5%的工程质量保证金外，已达到工程价款的95%，未欠付工程款，故鼎鼎公司主张天资公司在欠付工程款范围内承担给付义务的诉讼请求，本院不予支持。

关于***向本院提出的反诉请求，鼎鼎公司已按照合同履行了16号楼GRC构件的生产安装，该楼也经竣工验收并交付使用，同时本案不存在合同解除的法定事由，故***主张解除原、被告签订的《工程承包合同》，本院不予支持；鼎鼎公司已履行了合同约定的部分义务，不适用定金罚则的规定，故***主张鼎鼎公司双倍返还定金，即返还10万元的诉讼请求，本院亦不予支持；至于***主张鼎鼎公司赔偿因其违约给反诉原告造成的吊篮租赁费、管理人员工资、加固不合格GRC产品购买配套零件费等各项损失费22.6万元，因其提供的票据均非正式票据，无法确定损失的具体数额，鼎鼎公司亦不予认可，故本院不予支持。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定。

根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零九条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院》第三十条、第三十八条、第三十九条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内给付原告***市鼎鼎装饰材料有限责任公司工程款227971.85元，扣除已给付的90000元后，实际给付137971.85元；

二、驳回原告***市鼎鼎装饰材料有限责任公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告***的反诉请求。

四、鉴定费10000元，原告***市鼎鼎装饰材料有限责任公司与被告***各负担5000元。

五、鉴定人员出庭费3500元，由被告***负担。

案件受理费7334元，原告***市鼎鼎装饰材料有限责任公司负担5586元，被告***负担1748元，反诉案件受理费6190元，由被告***负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审　判　长　　章海霞

人民陪审员　　张喜英

人民陪审员　　洪海云

二〇二〇年十二月二十四日

书　记　员　　李浩楠

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