广州市市政工程维修处有限公司、周西荣等地面施工、地下设施损害责任纠纷民事二审民事调解书

广东省广州市中级人民法院

民 事 调 解 书

（2021）粤01民终22757号

上诉人（原审被告）：广州市市政工程维修处有限公司，住所地：广州市越秀区大沙头二马路8号。

法定代表人：盛飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓攀，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卓明爱，广东金桥百信律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1947年4月1日出生，汉族，住广州市白云区。

委托诉讼代理人：黄杰康，广东权科律师事务所律师。

原审被告：广州市自来水有限公司，住所地：广州市越秀区中山一路12号。

法定代表人：林立，该公司董事长。

原审被告：广州市自来水公司北部水厂，住所地：广州市白云区石门街鸦岗村金水围12号（自主申报）。

法定代表人：冯冰妍。

上述两原审被告共同委托诉讼代理人：刘龙，广东南国德赛律师事务所律师。

上述两原审被告共同委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。

上诉人广州市市政工程维修处有限公司因与被上诉人***、原审被告广州市自来水有限公司、广州市自来水公司北部水厂地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

广州市市政工程维修处有限公司上诉称：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34366号民事判决书，并改判驳回***原一审的全部诉讼请求;2.本案一审、二审的案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、一审判决对部分基本事实认定错误。（一）一审法院以广州市华盟价格事务所有限公司出具的《关于广州市白云区江高镇大龙头东风经济合作社老鼠窿上盖受损修复费用价格评估结论书》（以下简称《价格评估结论书》）中的评估价格作为***的实际损失，并以该评估价格为基数判决广州市市政工程维修处有限公司按相应比例承担赔偿责任的一审判决有误。1.本案中，就***主张铁架棚的损坏而言，广东智弘检测鉴定有限公司出具的《***种植场地面下陷、开裂原因检测鉴定报告》中并未指出案涉铁架棚的损坏原因。甚至于鉴定公司在《检测鉴定报告中》并未提及铁架棚的损坏情况，在***未提供任何证据证明其种植场内的铁架棚受有损坏，且该损坏是广州市市政工程维修处有限公司原因导致的前提下，一审法院即判决广州市市政工程维修处有限公司承担该铁架棚的修复费用是没有法律和事实依据的，且与一审查明的《土地租赁合同》第九条“租赁期满时，乙方要将所建棚舍拆除”的明确约定明显不符，也有悖于案涉地块目前闲置、案涉铁架棚根本无需修复亦未发生修复费用支出的客观事实。2.本案中，就***主张石柱遮光棚损坏而言，根据广州市华盟价格事务所有限公司在《关于质证意见的函复》（即“支撑石柱进行抽样勘查，确定石柱遮光棚作整体修复。至于石柱的断裂和破损程度，不属于本公司鉴定范围”），价格评估单位作出该项目修复价格评估并未将未受损的石柱从所有石柱中区分开来，且评估单位以石柱遮光棚的面积计算该项目修复费用完全没有科学性、客观性。而一审法院以价格评估公司对案涉石柱遮光棚修复评估价格作为***关于石柱遮光棚的实际损失与事实不符。同理，也与一审查明的《土地租赁合同》第九条“租赁期满时，乙方要将所建棚舍拆除”的明确约定明显不符，也有悖于案涉地块目前闲置、案涉石柱遮光棚根本无需修复亦未发生修复费用支出的客观事实。3.本案中，就***主张的石棉瓦棚的损失而言，价格评估单位作出的评估价格是该石棉瓦棚的重建费用，然《价格评估结论书》中也说明该石棉瓦棚为简易结构，且该项目价格评估不作折旧计算。结合鉴定公司在《检测鉴定报告》中也指出，邻近水管工程区域的南侧房屋个别外墙墙体出现斜裂缝主要是由于该区土体本身承载力较差所致。值得注意的是，该石棉瓦棚在本案鉴定时仅显示个别外墙墙体开裂，并未倒塌。而在本案评估时却完全倒塌，故该石棉瓦棚完全倒塌的原因未查明。因此，在***未提供任何证据证明该石棉瓦棚的倒塌原因与广州市市政工程维修处有限公司有关的前提下，法院按照未作折旧计算的评估价格作为***的实际损失，且要求广州市市政工程维修处有限公司承担赔偿责任并没有法律和事实依据。此外，与一审查明的《土地租赁合同》第九条“租赁期满时，乙方要将所建棚舍拆除”的明确约定明显不符，也有悖于案涉地块目前闲置、案涉石棉瓦棚根本无需修复亦未发生修复费用支出的客观事实，***甚至还省去了拆除石棉瓦棚的费用。4.本案中，就***主张的墨兰和大叶伞的损失而言，广州市华盟价格事务所有限公司出具的《价格评估结论书》对该项价格评估并非***的实际损失。其一，广州市华盟价格事务所有限公司于2021年5月25日出具的价格评估结论书》评估的涉案墨兰和大叶伞的数量与***起诉状的数量相吻合，且在未明确说明该数量来源的前提下，该项价格评估显然偏向于***，违反了鉴定中立原则。实际上，如广州市华盟价格事务所有限公司在评估报告第4页第二段所述，现场受损植株部份已清除，无法对损失数量进行清点，其关于标的受损数量的确定完全是照搬照抄原告的起诉状。***的起诉状“棚内种植的兰花叶子枯黄、枯死（其中直接枯死约2000盆，损坏2000盆），导致无法销售的数量为4000盆，棚内种植的绿化树大叶伞叶子枯黄、枯死导致无法销售的数量为2000盆”无事实依据，且与广州市白云区江高镇人民政府在《江高镇关于北部水厂项目大龙头村裕荣花卉种植场施工受损问题的函》中附件《花场经济损失表》的数量完全不一致。其二，***以无法销售导致其受有损失为4000盆兰花和2000盆大叶伞的主张缺乏证据证明，不应当得到支持。众所周知，产品无法销售的原因众多（包括产品质量、价格、商家信誉、服务周到性、市场供求等原因），***以无法销售的植株价格作为实际损失显然不能成立。其三，该《价格评估结论书》仅是对***种植场中的墨兰和大叶伞的数量进行简单照搬照抄原告起诉状中的数据而已，并未具体区分***实际受损的植株数量以及受损的程度，也未考虑受损植株残值的处理和减损情况等基本情况。一审法院按照价格评估公司出具的评估价格作为***关于案涉墨兰和大叶伞的损失与事实不符。5.***主张的受损植株清理费用和土地下陷回填费用没有法律和事实依据。其一，该两笔费用当以实际发生为准，然***并没有提供任何证据证明其为清理受损植株和回填下陷土地所发生的费用支出事实。其二，价格评估单位在计算受损植株清理费用时是以存放面积作为计算单价是不合理的。根据《价格评估结论书》可知，价格评估单位在已知受损植株盆数，且按照受损植株的盆数作为单位计算清理费用更具客观真实性的前提下，以存放面积作为受损植株清理费用计算单位并不具有真实合理性。6.***与广州市白云区江高镇大龙头村经济联合社于2018年9月17日就借地范围内用地青苗及附着物补偿事宜签订补偿协议，并在工程施工前获得了相关的补偿款552598.21元，虽然其声称受损的地方是非借地范围，但其对此并未提供任何证据证明，一审判决亦未就此事实予以查清，不能排除***存在重复索偿的情形。（二）广东智弘检测鉴定有限公司于2021年6月2日出具的《***种植场地面下陷、开裂原因检测鉴定报告》虽列举了案涉邻近地面下沉开裂的分布、形态及***种植场遮阳结构损坏情况，并得出***种植场邻近水管工程区域的地面下沉、开裂及遮阳棚损坏的直接、主要原因，但该报告的结论并未就***本案中所主张的损害事实进行客观、公正、科学、合理的原因力大小分析。同理，一审判决也没有正确区分各个损害赔偿项目的原因力大小并进行充分说理和分析，仅简单的酌定广州市市政工程维修处有限公司分别承担70%和全部的赔偿责任，并未进行任何裁判说理，以致于适用错误，即归责原则、责任划分明显错误，最终作出错误的裁判。

二、一审判决适用法律错误，即归责原则、责任划分明显错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案一般侵权责任的构成要件和举证责任完全在***一方，即***需举证证明如下四个要件：1.广州市市政工程维修处有限公司存在侵权行为（行为的违法性）；2.***损害事实的存在（实际损害后果及损失的大小）；3.侵权行为与损害后果之间存在直接的、必然的因果关系；4.行为人（即广州市市政工程维修处有限公司）主观上存在过错。基于上述一般侵权责任的四个要件，结合前述关于本案损害结果的原因力大小分析可知，因***的种植场土体本身承载力较差且原设计遮阳棚结构支承柱地基基础及支撑体系的可靠度也存在不足的为案涉遮光棚产生倾斜变形的根本原因。而对于案涉铁架棚及石棉瓦棚损失以及案涉植株受损的原因，***并没有提供任何证据予以证明。***也没有提供任何证据证明其已经清理案涉受损植株及回填下陷土地的事实。广州市市政工程维修处有限公司自始至终均严格按照施工设计图纸、技术标准、规范、流程和要求进行施工作业，客观上不存在任何违反施工组织计划、施工程序和步骤的违规或不当行为，主观上没有任何过错，无需对***的财产损失承担任何责任。显然，***在一审中并未就其提出的诉讼请求所依据的事实提供充分的证据加以证明，甚至连其中任何一个要件都未能充分举证证明到，应当由其承担举证不能的不利后果。故一审判决对于归责原则（过错责任）适用错误，责任比例划分错误（即铁架棚修复费用、石柱遮光棚修复费用、受损植株清理费用、墨兰和大叶伞损失均按30%：70%；而土地下陷回填费用、石棉瓦鹏重建费用按0：100%），本案显然属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，为了维护广州市市政工程维修处有限公司的合法权益，特提出此上诉，恳请贵院依法作出改判。

本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：

一、***与广州市市政工程维修处有限公司共同确认，广州市市政工程维修处有限公司在双方签订法院调解笔录当天，向***指定账户支付一次性赔偿款人民币500000元了结全案，***指定收款账户信息如下：

户名：周坚明

账号：62×××70

开户行：农行江高支行

二、一审案件受理费11170元由***负担；一审鉴定费56000元由***承担21000元，由广州市市政工程维修处有限公司负担35000元；二审案件受理费9425元减半收取为4712.5元，由广州市市政工程维修处有限公司负担。

三、***与广州市市政工程维修处有限公司确认，广州市市政工程维修处有限公司于2021年11月27日向上述指定账户付款人民币500000元后，双方的涉案纠纷权利义务即告终结，后续将互不追究涉案法律责任。

四、如广州市市政工程维修处有限公司未按时履行支付义务，则***可按照一审支持金额（562486.64元）向法院申请强制执行，并以该支持金额为基数，按照中国人民银行LPR利率按日计收违约金。

五、本协议一式二份，双方各持一份，调解协议自双方签订调解笔录后立即生效。

上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

审判长　　庄晓峰

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇二一年十一月二十八日

书记员　　林　越

林美欣