山东省锦益建设工程有限公司、浙江江河建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省聊城市东昌府区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1502民初686号 原告：山东省锦益建设工程有限公司，住所地：山东省济南市槐荫区经十西路南侧、腊山河以东***寓1号楼1层702室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东国全律师事务所律师。 被告：浙江江河建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区***104国道西侧（***）。 法定代表人：***，董事长。 被告：**，男，1972年04月03日出生，汉族，浙江江河建设有限公司项目经理，住上海市松江区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：***，山东普新律师事务所律师。 原告山东省锦益建设工程有限公司（以下简称锦益建设公司）与被告浙江江河建设有限公司（以下简称江河建设公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告锦益建设公司委托诉讼代理人***，被告江河建设公司、**共同委托诉讼代理人***，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付工程款342729.68元；2、依法判决被告向原告赔偿损失207674元；3、审理中变更诉求为：判令被告江河建设公司向原告支付工程款370436.07，赔偿原告损失138960元。被告**对被告江河建设公司的支付义务承担连带责任；4、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告江河建设公司的委托代理人为被告**，被告**挂靠在被告江河建设公司名下进行装饰工程施工。被告江河建设公司与原告于2019年06月26日签订《东关国际东区南大门装饰工程施工合同》，约定：工程名称东关国际东区南大门装饰工程；工程地点聊城市柳园路东后菜市街北、利民路南；承包范围包括施工图纸内所有项目（闸机、地面、台阶不在范围内；1号轴线2号轴线间1.2m高分隔铁艺围栏不在范围内），不包括结构、土建部分；合同价款采用固定总价82万元，包工，包料；开工日期以被告江河建设公司书面通知日期为准，竣工日期为开工后35天，暂定日期2019年07月30日；工程款支付方式为工程竣工30日内经被告江河建设公司及监理验收合格付至合同暂定价款的95%，剩余5%为质保金，质保期2年，从工程竣工验收合格之日起满2年，期满后在无质量问题的情况下无息支付剩余价款，每次付款时原告需要开具等额增值税专用发票（税率3%）;被告江河建设公司委托***为项目经理；在履行合同过程中产生争议向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。被告江河建设公司与建设单位聊城市***泰置业有限公司产生分歧，致使建设单位聊城市***泰置业有限公司将该工程另行承包给其它公司进行施工，从而致使原告不得不停工。原告与被告江河建设公司、建设单位聊城市***泰置业有限公司及后期施工公司潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司于2019年12月下旬对工程量进行了结算并对工程进行了移交。2019年10月10日，原告的企业名称由“山东锦益建筑安装工程有限公司”变更为现名称。根据以上事实，依据《中华人民共和国合同法》等有关法律规定，被告江河建设公司应向原告支付工程款并赔偿损失。为了维护原告的合法权益，维护社会经济秩序，原告现依法向贵院提起诉讼，请贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告江河建设公司辩称：原告所诉工程款及相关损失无事实根据，应驳回其全部诉讼请求。首先，涉案合同无论是成立有效还是无效，被告支付工程款的前提都是已完成工程部分质量合格，原告没有提交任何证据证明已完成工程量的合格情况，相反在第一次庭审时，**提交的畅博公司因原告在施工过程中出现的多次违约、与图纸不符等情形，证明了其完成的工程是不合格的，工程合格的举证责任在原告；其次，涉案合同在原告证明工程质量合格后，本案合同约定的是固定总价，总价款为820000元，根据2011年山东省高院关于印发全省民事审判工作纪要的通知第三条第三款，对未履行完毕而解除合同，或工程合同无效的未完成工程量，如果合同约定固定总价，应按照已完成合格工程量占总工程量的比例，参照固定总价计算价款。原告在没有证据证明工程合格的前提下申请工程造价，无客观基础，鉴定意见不能作为认定本案的依据。且其主张的窝工等损失与答辩人无关；再次，鉴定机构先后出具两份鉴定意见书和两份联系工作函，内容相互矛盾，不能作为认定本案的依据，在第一次鉴定联系函中称不存在漏项，已经综合到干挂石材龙骨中。而在2021年7月16日出具的鉴定联系函中又自行废除了（2021）LC第001号意见书，出具了（2021）LC第001号B意见书，而该意见书的鉴定范围是对已完成工程量的工程造价进行鉴定，并未涉及已完成工程量的质量问题。原告并未提交任何证据证明其主张的工程已经达到合格标准，而答辩人提交的建设单位出具的罚款单、罚款明细，均可证明原告所完成的工程存在严重的质量不合格。 被告**辩称：一、答辩人是被告江河建设公司的项目部经理，在涉案合同中的签字系履行职务行为，产生的法律后果应由被告江河建设公司承担；二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。2019年6月26日，被告江河建设公司与原告签订了《东关国际东区南大门装饰工程施工合同》，双方约定工程竣工日期为开工后35天，合同价款为820000元，被告江河建设公司在工程竣工30日内经该公司、监理验收合格付至合同暂定价款的95%，剩余5%为质保金等等。因原告在施工过程中多次违约，致使后期原告在工程竣工前退出涉案工程，根据合同约定，未到被告江河建设公司向原告结算工程款的时间节点，被告江河建设公司不应向原告支付工程款；三、原告主张由答辩人连带责任，没有法律明确规定或当事人明确约定。综上，原告起诉答辩人不适格，同时，原告起诉被告江河建设公司无事实和法律依据，因此，请贵院依法驳回原告的各项诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告江河建设公司承包了案外人山东***泰置业有限公司东关国际东区南大门装饰工程，后转包给原告锦益建设公司，2019年6月26日，原告锦益建设公司与被告江河建设公司签订了《东关国际东区南大门装饰工程施工合同》，约定的主要内容：工程名称东关国际东区南大门装饰工程；工程地点聊城市柳园路东后菜市街北、利民路南；承包范围包括施工图纸内所有项目（闸机、地面、台阶不在范围内；1号轴线2号轴线间1.2m高分隔铁艺围栏不在范围内），不包括结构、土建部分；合同价款采用固定总价82万元整，包工，包料等；开工日期以被告江河建设公司书面通知日期为准，竣工日期为开工后35天，暂定日期2019年07月30日；工程质量标准：符合国家规范和行业验收合格标准；工程款支付方式：工程竣工30日内经被告江河建设公司、监理验收合格付至合同暂定价款的95%，剩余5%为质保金，质保期2年，从工程竣工验收合格之日起满2年，期满后在无质量问题的情况下无息支付剩余价款。每次付款时原告需要开具等额增值税专用发票（税率3%）;被告江河建设公司委托***为项目经理，对工程实施阶段全过程的工程质量、进度、投资、资料的现场监理、管理工作；在履行合同过程中产生争议向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。原告锦益建设公司、被告江河建设公司在合同上加盖了印章，被告**在委托代理人处签名。 上述合同签订后，原告于2019年7月7日开工建设，对涉案工程没有施工完毕，于2019年10月10日前后退场。对于退场原因双方存在争议，原告称退场原因是因为被告通过微信通知原告不要再继续施工。被告江河建设公司称退场原因是原告施工质量达不到要求，工期延误过长，对业主造成巨大损失，且业主对被告进行了罚款处理，所以通过微信通知原告退场。退场后的2019年12月27日，原告工作人员***、被告江河建设公司工作人员***、建设单位聊城市***泰置业有限公司工作人员***和***、案外人潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司工作人员***等人，对完成的工程量及剩余材料进行了确认，主要内容包括：大雨棚龙骨南北完成上口龙骨100%；除石材吊底外，石材龙骨全完，门厅吊顶龙骨全完，高跨不锈钢龙骨完成40%，低跨龙骨完成40%；门厅石材龙骨与原图不符，由长城增加次龙骨，石材吊底龙骨由长城复兴增加。现场龙骨已完成，副龙骨改造，已安装完成石材178㎡，现场库存材料201.7㎡，角铁30支，长城门窗干挂石材（挂石材170㎡）剩余30㎡，材料移交。原告退场后，剩余工程由案外人进行了施工，涉案工程现已施工完毕并交付使用。 原告为佐证其造成的损失向本院提交了如下证据：一、天桥区永程不锈钢材料经营部单据、采购合同各一份，证明原告于2019年08月10日向该经营部定购拉丝等货物，共计221440元，加工费每平方米30元另算；二、销货清单二份，证明天桥区永程不锈钢材料经营部于2019年08月10日收取原告采购定金40000元，于2019年10月20日收取原告补交货款60000元；三、合同解除协议一份，证明因东关国际东区南大门工程发生争议原告未能按期提货，原告与天桥区永程不锈钢材料经营部解除合同，原告所付定金及补交货款不予退还；四、工人记录的考勤情况一份，证明因误工给原告造成损失11960元；五、微信转账记录三份，证明原告支付脚手架、租赁款20000元。原告最终主张损失为：定金及货款100000元，误工损失11960元，差旅费3000元，***定费24000元，以上合计138960元。被告江河建设公司、**对上述证据异议称与本案均无关联性。 被告江河建设公司为佐证原告施工的工程存在质量问题向本院提交了情况说明、结算单各一份、罚款通知单六份，证明被告江河公司与建设单位山东***泰置业有限公司签订《东关国际东区南大门装饰工程施工合同》后将涉案工程分包给了原告。原告于2019年7月7日开工，在施工过程中，2019年9月12日因标高出现差错，与图纸不符，致使被告被罚款10000元。2019年9月22日因未按合同指定材料品牌施工，致使被告被罚款20000元。2019年9月25日因现场拍版未按深化蓝图施工，随意改变，无变更单，致使被告被罚款10000元。2019年9月28日因石材色差大，尺寸未按拍版下料，尺寸调整无变更单，致使被告被罚款20000元。2019年10月9日因计划进度不按规定计划执行，按合同要求延误罚款5000元/日，施工日期从2019年7月7日开工到2019年10月10日退场，进度滞后罚款160000元。2019年10月9日因龙骨未按深化蓝图施工，无变更部分重做，致使被告被罚款加支付返工费22621元。以上总计罚款232621元。最终建设单位山东***泰置业有限公司只同意支付工程款150000元，该费用目前尚未支付。同时，被告为原告垫付钢管租赁费及赔偿费用41000元。根据合同约定，上述被告被罚款项和垫付款项都应由原告承担，且被告有权在原告工程决算款中扣除，无需征得原告同意。原告对上述证据的真实性无异议，对于结算单载明的工程施工款382621元没有异议，但对于罚款和相关扣除费用有异议，人为罚款通知书原告不知情，且罚款通知单仅是通知被告江河建设公司，罚款内容与原告无关，原告都是按照被告的要求进行施工，被告与建设单位的合同内容原告并不知情，原告不知道这些罚款的依据，建设单位扣除被告的工程款不能免除被告向原告支付工程款。 审理中，原告申请对其已完成的工程价款进行***定，本院技术科委***求实工程咨询有限公司进行***定，该公司于2021年6月2日出具求实工鉴定字（2021）LC第001号***定意见书，鉴定意见：东关国际东区南大门装饰工程中完成的施工工程量鉴定造价为333925.32元。原告支出***定费24000元。原告对该***定意见书异议称：工程移交时已确认现场龙骨已完成，但鉴定机构仅对石材龙骨、集成吊顶龙骨进行了鉴定，不锈钢龙骨包括原告已施工完成的位于南大门的上层沿口、大门两侧不锈钢造型柱、门窗口包边的龙骨，故要求鉴定机构对该三处施工进行补充鉴定或补充说明。2021年7月12日，山东求实工程咨询有限公司出具求实工鉴定字（2021）LC第001号B***定意见书，鉴定意见：东关国际东区南大门装饰工程中完成的施工工程量确认鉴定造价为367715.82元，争议项鉴定造价为2720.25元。原告对该***定意见书无异议，但认为争议项鉴定造价2720.25元的工程原告已实际完成，该争议项造价应属于原告已完成的工程价款。二被告对该***定意见书异议称：案涉合同是固定总价的形式承包，而鉴定意见书是完成工程量对应的造价部分，该造价不能认定原告主张的已完成工程量合格部分的工程价款。在鉴定意见书第八页确认鉴定造价表格中与同一鉴定机构出具的第一份鉴定意见书多出第四项即“已完不锈钢龙骨150.18平方米，单价为225元，合计造价33790.5元”。在该鉴定机构出具的第一份***定联系函中，明确表明了不存在该鉴定项，已将该鉴定项综合到干挂石材龙骨。综上，对上述鉴定意见的真实性有异议，该鉴定意见书不能作为认定原告主张工程价款的依据。 另查明：2019年10月10日，山东锦益建筑安装工程有限公司更名为山东省锦益建设工程有限公司（原告）。原告具备相应的建筑企业资质证书。 本院认为，原被告签订的《东关国际东区南大门装饰工程施工合同》虽系双方的真实意思表示，但被告承包案外人山东***泰置业有限公司涉案工程后又转包给原告施工，违反了承包人非法转包或者违法分包的强制性效力性规定，属于无效合同。虽然涉案施工合同无效，鉴于建设工程不论是否竣工，是否经验收，最终都要归发包人所有，且在原告未施工完毕退场后，由案外人继续进行了施工，且已施工完毕交付使用，故被告江河建设公司应当对原告实际施工部分予以折价补偿。原告在退场时对于已施工的工程量由原告工作人员***、被告江河建设公司工作人员***、建设单位聊城市***泰置业有限公司工作人员***和***、案外人潍坊长城复兴门窗幕墙工程有限公司工作人员***等人进行了确认，主要内容包括：大雨棚龙骨南北完成上口龙骨100%；除石材吊底外，石材龙骨全完，门厅吊顶龙骨全完，高跨不锈钢龙骨完成40%，低跨龙骨完成40%；门厅石材龙骨与原图不符，由长城增加次龙骨，石材吊底龙骨由长城复兴增加。现场龙骨已完成，副龙骨改造，已安装完成石材178㎡，现场库存材料201.7㎡，角铁30支，长城门窗干挂石材（挂石材170㎡）剩余30㎡，材料移交。审理中原告对已施工部分工程价款申请了***定，本院委***求实工程咨询有限公司进行***定，该公司出具求实工鉴定字（2021）LC第001号***定意见书后，原告异议认为存在漏项并申请进行补充鉴定或补充说明，该公司又出具了求实工鉴定字（2021）LC第001号B***定意见书，鉴定意见：东关国际东区南大门装饰工程中完成的施工工程量确认鉴定造价为367715.82元，争议项鉴定造价为2720.25元。被告对该***定意见书提出异议，但无充分证据推翻该鉴定结论，对于其异议不予采信。原告对该***定意见书无异议，但认为争议项造价2720.25元也应计算在工程价款中，对此原告无充分证据予以佐证，不予支持。综上分析，原告已施工的工程价款确认为367715.82元，该款被告江河建设公司应依法支付原告。 关于原告主张的损失138960元，其中包括因采购不锈钢材料支付的定金40000元、货款60000元，误工损失11960元，差旅费3000元，***定费24000元。本院认为，原告锦益建设公司与被告江河建设公司对于原告退场原因各执一词，原告称退场原因是因为被告通过微信通知其不要再继续施工。被告江河建设公司称退场原因是原告施工质量达不到要求，工期延误过长，对业主造成巨大损失，且业主对被告进行了罚款处理，所以通过微信通知原告退场。通过原告提交的微信聊天内容来看本身就存在争议，而被告提交的罚款单也没有原告的签字认可，原被告均无充分证据证明退场原因，再结合四方工作人员签字认可的已完成工程量确认单的内容，应视为原被告双方协商一致退场，故对于原告主张的定金、货款、误工损失、差旅费，不予支持。对于原告主张的***定费24000元，系原告为佐证已完成工程部分的价款实际支出的必要费用，故予以支持。 关于原告主张被告**承担连带责任问题，本院认为，连带责任系法律意义上的严格责任，除非法律的明确规定或者合同的约定，不得扩大理解和适用连带责任。本案被告江河建设公司及被告**均认可**系江河建设公司的项目部经理，**系履行职务行为，且原告提交的**任职多个公司的股东或者法定代表人的有关证据，并不足以证明被告**与江河建设公司之间系挂靠关系，故对于原告主张的被告**承担连带责任，不予支持。 被告江河建设公司辩称应按照已完成合格工程量占总工程量的比例，参照固定总价计算价款，本院认为，涉案建设工程合同无效，双方约定的固定总价亦应无效，而***定意见书是依据施工图纸、已完成工程量确认单、组织双方当事人现场查看、有关造价的规范性文件和相关信息等出具鉴定意见，确认了工程价款，故被告江河建设公司的辩称理由不成立，不予采信。 被告**辩称未到结算工程款的时间节点，被告江河建设公司不应向原告支付工程款，本院认为，涉案建设工程施工合同无效，合同中有关付款节点和付款比例的约定亦无效，对合同当事人无约束力，故其辩称理由不成立，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、限被告浙江江河建设有限公司于判决书生效后十日内支付原告山东省锦益建设工程有限公司工程款367715.82元； 二、限被告浙江江河建设有限公司于判决书生效后十日内支付原告山东省锦益建设工程有限公司***定费24000元； 三、驳回原告山东省锦益建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9304元，减半收取4652元，由被告浙江江河建设有限公司负担3588元，原告山东省锦益建设工程有限公司负担1064元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年八月二十五日 书记员　　**佼