山东省锦益建设工程有限公司、某某航建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0104民初8125号 原告：山东省锦益建设工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东众***（济南自贸区）律师事务所律师。 被告：***航建筑装饰工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1978年1月25日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 委托诉讼代理人：***，北京市君致（济南）律师事务所律师。 被告：***，女，1977年10月2日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：***，北京市君致（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市君致（济南）律师事务所律师。 被告：***，男，1959年10月5日，汉族，住山东省金乡县。 委托诉讼代理人：***，北京市君致（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市君致（济南）律师事务所律师。 原告山东锦益建设工程有限公司（以下简称锦益公司）与被告***航建筑装饰工程有限公司（以下简称**公司）、被告***、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月1日立案后，原告锦益公司提出财产保全申请，本院于2021年9月14日作出（2021）鲁0104民初8125号民事裁定：冻结**公司、***、***银行存款200万元或查封相应价值的财产。本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告锦益公司委托诉讼代理人**，被告**公司委托诉讼代理人***、***，被告***及委托诉讼代理人***、***，被告***委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦益公司向本院提出诉讼请求：1.判令**公司返还超额支付工程款749749.34元；2.判令**公司支付违约金6244464.1元；3.判令本案诉讼费用由**公司、***、***承担；4.判令***、***对**公司上述款项在不能清偿的部分承担补充赔偿责任。事实与理由：2020年5月25日，锦益公司与**公司签订《A地块幕墙及钢结构工程劳务分包合同》，工期为90天。**公司依照合同约定于2020年7月28日进场施工。目前工程基本施工完毕（除少量收尾工作），但尚未完工交付。锦益公司已经向甲方支付或代付工程款共计6549775.24元。经过预结算，锦益公司超额支付工程款749749.34元，同时，依照《劳务分包合同》及《补充协议》约定，**公司因偷工减料应当向锦益公司承担违约金1204464.1元；因延误工期应当向锦益公司承担违约金504万元，两项共计6244464.1元。由于***、***作为**公司的股东，在**公司设立时，认缴出资350万元及150万元，出资时间为2049年12月31日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，应当由***在认缴出资额350万元、***在认缴出资额150万元的范围内，对**公司在本案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 在审理过程中，锦益公司变更第一项诉讼请求为：判令**公司返还超额支付工程款1663521.97元；变更第二项诉讼请求为：判令**公司支付违约金490万元。 **公司辩称，1.涉案工程已经竣工验收完毕并交付业主使用，**公司正在履行合同约定的质量保修工作；2.锦益公司支付的涉案工程的工程款不存在超付情形。对于涉案工程，**公司与锦益公司之间虽已对工程量进行核对结算，但并未根据核对工程量确定最终结算金额，故在最终结算金额未确定的前提下，涉案工程的工程款不存在是否超付的情形之认定。而对于锦益公司的单方“预结算”金额，**公司不予认可。并且根据双方结算的工程量，**公司单方计算后，锦益公司尚有150万元以上的工程款未付；3.涉案工程的施工过程中，**公司并无偷工减料之情形。涉案工程的施工现场有监理单位代表，**公司施工所用材料均经过锦益公司的现场代表及监理单位现场代表确认后才施工，应当视为对**公司施工材料及工艺的认可。并且，现涉案工程已经实际交付业主使用，应当视为工程验收合格；4.涉案工程的施工过程中，锦益公司对**公司的施工罚款无事实及法律依据。（1）涉案工程的施工过程中，锦益公司对**公司就工人的安全帽佩戴问题、吊篮、安全绳使用问题，接火斗配备问题、反光背心的穿戴问题，依据《安全生产责任协议书》进行了罚款。但根据《安全生产责任协议书》的约定，除安全帽佩戴问题有明确要求及明确处罚标准外，其余问题在《安全生产责任协议书》中并无明确要求，亦无明确处罚标准，故锦益公司对吊篮、安全绳使用问题等问题，起码应当先行进行提醒教育要求整改，并明确若之后再发生的处罚标准后，再进行相应的罚款。但涉案工程施工过程中，锦益公司未进行提醒教育，更未明确处罚标准，就滥用权力擅自进行罚款，于法无据，故对于吊篮、安全绳使用问题，接火斗配备问题、反光背心的穿戴问题的罚款，**公司不予认可；（2）施工过程中，锦益公司对**公司在2021年6月5日就施工工人的数量问题进行了罚款，罚款金额为4.7万元。因**公司与锦益公司自始至终并未就施工工人数量的下限达成约定，更未就施工工人数量低于下限即承担违约责任的问题达成约定，故该4.7万元罚款不予认可；（3）对于锦益公司对**公司就施工工程延期问题进行的504万元罚款。虽然锦益公司与**公司在《济南**城A地块幕墙及钢结构工程劳务分包合同》中约定了施工期限，但约定延期一天违约金为1000元。且因涉案工程的工程量增加，不仅又签订了《济南**城A地块商务办公楼外墙补充清单》，还形成了19页《分包经济签证单》，故原《济南**城A地块幕墙及钢结构工程劳务分包合同》中约定的施工期限早已不可行。***公司与**公司并未就施工期限达成新的合意，更未约定违约责任的相关条款，故锦益公司以**公司施工工程延期进行的504万元罚款无事实及法律依据，**公司不予认可。同时，造成施工缓慢的原因并非**公司造成，除施工工程量增加原因外，涉案工地的总包方发生安全事故，导致现场停工长达近两个月，也是施工缓慢的原因；并且，因天气情况差、电力供应不足、安全检查、建设单位或总包单位变更图纸、变更施工要求、其他施工单位破坏拆除导致返工等原因，亦是导致工程进度缓慢的重要原因（在**公司提交的《分包经济签证单》、《工作联系单》中均有体现）。综上，**公司不仅未超领工程款，也没有违约情形。请求驳回锦益公司的诉讼请求。 ***、***辩称，锦益公司主张**公司股东***、***承担债务无法律依据。**公司股东***、***的出资期限为2049年12月31日，现***、***出资期限并未到期。且在认缴资本制下，出资期限未届满并不视为股东未履行出资义务，应对公司债务在出资范围内承担补充责任。而本案亦不存在《九民纪要》第六条：“债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持，但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”规定的情形，故**公司股东***、***不应承担债务。请求驳回锦益公司对***、***的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： ***、***系**公司股东，***认缴出资350万元，***认缴出资150万元，认缴出资日期2049年12月31日。 2020年5月25日，锦益公司（甲方，发包方）与**公司（乙方，承包方）签订《幕墙施工合同》，约定：甲乙双方结算单价以该协议为准；工程名称：A地块幕墙及钢结构工程；合同范围：施工图全费用综合单价包干（合同总价款为暂定，结算时按合同签定的施工图全费用综合单价、结合实际施工工程量结算）；材料供应（石材幕墙、玻璃幕墙铝板幕墙工程全体系材料，玻璃、铝板、材料除外）；合同中工程报价单载明了材料名称、综合单价，含税合价为6022320.52元，除税合价为5630869.68元，上述单价不得因市场行情波动而变化，上述单价为全费用综合单价，包括（但不限于）材料费、人工、辅材、工人保险、利润、管理费、税金，以上数量均为暂定数量，实际结算数量根据现场施工方量为准，本合同中型材辅料由乙方提供并经甲方确认的样品为准（以双方签字确认的样板为准），相关质量按国家相关标准规范执行并做好封存工作；施工周期，乙方必须在进场后90日内全部施工完毕并做好清场工作；本合同签订后无预付款，进场开工后按照月进度的75%次月付款，工程竣工验收合格支付至已完工程造价的85%，竣工验收合格后3个月内，承包人提交完整的结算资料，经甲乙双方核对后，付至工程结算价款金额的95%（每次付款前乙方须提供相对应的发票金额比例）；工程款的5%作质保金，质保期二年；工期：以甲方开工令为准（共计90天），具体进场时间以甲方通知为准，从进场之日起开始计算实际施工天数（自然天数计算），若乙方未能按期完工，延期一天按1000元每天支付违约金，因甲方等外部原因造成的工期的变化、延误，给予乙方相应顺延，劳务费用计算，以现场实测工程量为准，据实结算；甲方指定现场负责人***，乙方指派现场领班人员***；本合同质量保证金为工程总价的5%，工程验收合格之日起在工程结算款中预留，工程质保期为2年，质保期从工程通过甲方及项目业主方的综合竣工验收合格后并取得建设行政主管部门的本案手续之后60天起开始计算，质保期到期，甲方收到发包方质保金后，扣除乙方质保期内的工程维修及管理费用后，剩余部分无息退还给乙方。劳务费的结算，每项工程完工后由甲方按设计要求组织现场质检人员、技术负责人和施工人员签认完成的合格作业量，按项目预算人员核准的作业量结算劳务费。违约责任，双方应认真、全面履行合同约定，任何一方如有违约，违约方应向守约方承担违约责任及因违约而给对方造成的损失，甲方中途退货，应按退货货值的100%向乙方支付赔偿金，乙方所供货物质量不符合合同约定的，甲方同意利用者，按质论价，不能利用的，乙方应负责保修、保退、保换，乙方使用钢材辅料应达到双方封样样品的质量要求，加工工艺满足施工图纸要求，否则，视为材料不合格，乙方应承担本合同暂定总金额20%的违约金，并限期完成整改。 签订合同后，**公司进场施工。2021年9月1日，工程完工。锦益公司员工**杨、**蒙签名的《工程完工确认书》载明：工程名称A地块幕墙及钢结构工程，施工单位**公司，该单位所施工的A地块幕墙及钢结构工程施工完毕，剩余零星维修及垃圾清理由**公司完成；2021年9月1日。 **公司、***出具《授权委托书》，载明：本人***系**公司的法定代表人，现委托***为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义参加济南**城A地块幕墙及钢结构工程（项目名称）合同签署等有关事宜，其法律后果由我方承担。 2020年11月26日，锦益公司与**公司签订《A地块商务办公楼外墙补充清单》，对A地块商务办公楼及商业配套幕墙及钢结构工程增加的工程量进行约定，工程量（暂定）12733.42平方米，除税价格829237.92元。 2021年10月6日，双方签订《幕墙工程量核对单》，内容显示：各种幕墙的工程量。锦益公司***签署：以上工程量业已核对完成，项目单价另计。**公司***签署：以上工程量均已核对，雨棚工程量为投影面积，平方单价另外计算，其它项按合同价执行。 2021年10月13日，本院受理**公司诉锦益公司、某房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，案号为（2021）鲁0104民初XX号，**公司诉讼请求为：要求锦益公司支付工程款150万元及利息，某房地产开发有限公司在欠付锦益公司工程款的范围内承担付款责任。在该案审理过程中，**公司提交司法鉴定申请，申请对**公司所施工建设工程的工程量、工程价款进行鉴定。该鉴定工作正在进行中。 锦益公司主张涉案工程实际工程造价款为6008262.67元。**公司提出异议，辩称双方仅对涉案工程量进行了核对确认，工程价款尚未进行结算，**公司在（2021）鲁0104民初XX号案件审理过程中申请的司法鉴定正在进行中。锦益公司亦认可工程尚未结算。 在审理过程中，锦益公司于2021年11月10日提交司法鉴定申请，申请对涉案工程存在偷工减料部分的工程量价款进行司法鉴定。经本院询问，锦益公司当庭表述鉴定事项为：申请对A地块幕墙及钢结构工程中材料款进行鉴定，因该申请事项与已经提交的书面鉴定申请内容不一致，经本院告知，锦益公司于2021年12月3日提交司法鉴定申请：对涉案工程的实际材料款进行鉴定。在庭审过程中，锦益公司确认其申请鉴定的涉案工程材料款包含在涉案工程总价款中，并明确表示申请司法鉴定的目的是：证实**公司在涉案工程施工过程中没有按照图纸进行施工，存在偷工减料的情形，鉴定结论可以认定锦益公司应当向**公司支付涉案工程的具体材料款，由此可以推断出双方就工程实际造价的计算结果。本案庭审结束后，锦益公司又邮寄提交《变更司法鉴定申请》，申请对涉案工程的工程质量及工程造价进行司法鉴定。 在审理过程中，锦益公司提交：1.其作为甲方与乙方济南某建材有限公司、丙方（担保人）***于2020年6月1日签订的《铝型材订购生产合同》，约定甲方向乙方定做和订购铝合金型材约100吨（以工程实际用量为准），总货款约210万元（以工程实际结算为准）；2.其作为甲方与乙方济南某钢铁贸易有限公司于2020年8月8日签订的《A地块钢材买卖合同》，约定甲方向乙方购买总金额为252350元的各种型号热镀锌方管；3.其作为需方与供方***供应链管理有限公司于2021年4月29日签订的《钢材购销合同》，约定购买总金额为96350元的热镀锌方管及热镀锌角钢；4.委托付款证明、银行凭证、承兑汇票原件及复印件，锦益公司欲以上述证据证实其向**公司支付或代付工程款5378045.24元。**公司、***、***提出异议，**公司认可收到锦益公司付款4790819.24元、代付抢工费126819.5元、委托付款42620元。 锦益公司提交：1.工作联系单、施工安全罚款单、施工进度罚款单，内容显示：因**公司未按规定完成工作量、材料堆放混乱，造成铺张浪费、施工结束后，吊篮未降到底部、现场施工人员不戴安全帽或不系帽带、现场施工人员未穿反光背心或未按规定使用安全绳、现场施工人员未按规范施工、现场施工人员人数不足等原因，对**公司进行罚款；2.工程处罚通知单，内容显示：被处罚单位锦益公司，处罚内容：应项目经理长时间不在岗，且无请假，处罚违约金1万元；现场整改力度小，整改无效果，处罚违约金8万元，共计处罚违约金9万元。锦益公司欲以上述证据证实因**公司在施工过程中违反安全生产要求，锦益公司对**公司进行罚款，及工作人员不到位，建设单位对锦益公司罚款9万元，共计29.25万元。**公司、***、***认可9月3日罚款2000元、9月6日罚款1000元共计3000元，认为上述因安全帽佩戴问题造成的罚款，双方在《安全生产责任协议书》中对行为及处罚标准有约定，对于其他安全施工罚款，因合同未有约定，发生问题后，锦益公司没有告知、提醒，双方也对该问题没有约定，锦益公司无权滥用权力进行罚款，故不同意承担。 锦益公司提交：2021年8月25日《工作联系单》复印件，载明：**公司施工的A地块幕墙工程在施工期间，我方多次催促工期无果，铝板及玻璃未及时封闭，于2021年7月28日、29日下雨时出现楼顶大面积漏水，造成室内大量木地板、木饰面及石膏板泡水，直接损失约70万元，漏水原因在**公司施工进度严重滞后，我司多次催促工期无果，玻璃幕墙以及铝板幕墙处未及时打胶封闭，由此造成的经济损失由你方全部承担，以其他单位实际索赔金额为准。如有异议，请于收到此联系单3日内回函至我司，否则视为**公司自动接受以上内容。锦益公司欲以此证实施工漏水给**业主造成损失70万元。**公司、***、***提出异议，认为该份证据系复印件，且**公司一直在尽力赶工期，施工进度滞后并非**公司原因，锦益公司并未提交其他单位的实际索赔证据，也未对相关损失进行鉴定加以证明，并且由于2021年8月份降雨量大，极端天气多，从而造成了漏水，该情况也应属不可抗力。 锦益公司提交：1.锦益公司于2021年3月12日向**公司做出的《工作联系单》，载明：事由关于A地块幕墙工程施工质量的问题，内容：由你公司承接的A地块幕墙工程，在由纪检部2021年3月的质量监察过程中，发现以下问题：①幕墙图纸设计要求横龙骨应焊接在主龙骨之间，并使用50×50×5镀锌钢角码+2-M8×30不锈钢螺栓连接，现场实际仅将横龙骨焊接在主龙骨外侧，未采用50×50×5镀锌钢角码+2-M8×30不锈钢螺栓连接方式，与图纸设计不符；②幕墙图纸设计要求石材干挂应采用100mm铝合金石材挂件底座+1mm防腐垫片+铝合金齿垫+M6不锈钢螺栓+19×19×3限位角铝，现场实际仅采用50mm铝合金石材挂件+M6×30不锈钢螺栓，与图纸设计不符；③幕墙图纸设计要求石材干挂柱子的龙骨为120×60×5mm镀锌钢管，并采用100mm铝合金石材挂件底座+1mm防腐垫片+铝合金齿垫+M6×30不锈钢螺栓+19×19×3限位角铝连接石材，现场实际采用80×60×5mm镀锌钢管，未设置100mm铝合金石材挂件底座+1mm防腐垫片+铝合金齿垫+M6×30不锈钢螺栓+19×19×3限位角铝，仅采用50mm铝合金石材挂件+M6×30不锈钢螺栓连接石材，与图纸设计不符。经建设单位、监理、工程部一致确认以上问题在已施工的部位均普遍存在。处理意见：①责令你方在A地块复工复产后逐项落实现场整改，整改完成后我方同监理方落实复查；②如因以上问题，**对我公司进行经济处罚，我公司将对你公司处以1.5倍罚款，罚款在次月工程款中予以扣除；2.锦益公司于2021年8月11日向**公司做出的《工作联系单》，载明：由你公司施工的A地块幕墙安装工程，目前仍未完工，我司在巡查中发现多次施工质量问题及材料选用、施工工艺与图纸不符，并且在2021年5月22日抽查过程中已通知你公司整改，至今仍存在大量质量问题和部分与图纸不符处。请你公司于2021年8月21日前全部整改完毕并报我司复检，且我司将继续保留追究相关责任的权利；3.锦益公司于2021年9月30日向**公司作出的《罚款确认单》，载明：事由关于A地块幕墙施工质量问题的罚款，内容：关于A地块幕墙工程施工质量存在的问题，详见工作联系单主张偷工减料违约金40万元，并提交原件一页，载明：关于A地块幕墙工程施工质量存在问题，详见工作联系单，现对你司进行20万元的罚款，情况属实，该款项从工程款中扣除。若贵司拒绝从工程款中扣除，则缴纳双倍违约金40万元。锦益公司欲以上述证据证实**公司认可存在质量问题，并接受处罚。**公司、***、***对证据真实性予以认可，辩称3月12日工作联系单，双方对涉案工程的材料进行沟通，在此之后，**公司按照业主、监理、总包方及锦益公司的要求进行了施工，锦益公司并未要求停止施工或撤出场地，应当视为对**公司施工质量的认可，且**公司已经按照8月11日工作联系单的要求进行了整改，9月1日工程完工，并经过竣工验收且已投入使用，在锦益公司9月1日签署的《工程完工确认书》中未提及**公司施工质量问题或者罚款问题；对于罚款单，涉案工程已经于9月1日竣工，法院于9月1日受理本案，在**公司收到起诉状后，双方于9月30日进行调解，签署了《罚款确认单》，这是双方对本案进行和解形成的一个文件，相当于调解协议，签字之后，锦益公司仍然以种种理由拒付工程款，并且认为20万元的罚款远远不够，在诉状中依然要求多达几百万元的工程罚款，因此该罚款确认单最终并没有履行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，该《罚款通知单》不能作为对**公司不利的证据，且涉案工程不存在质量问题，仅是**公司为早日取得工程款而做出的妥协或者让步。 锦益公司提交：1.《施工补充协议》复印件，载明：甲方锦益公司，乙方**公司；经双方协商一致，关于A地块幕墙及钢结构工程全面完工时间定于2021年7月8日早6：30分全面完工，达到交付标准。①乙方于2021年7月6日白班幕墙施工人员增加至90人（6：30-19：30），夜班幕墙作业人员50人(20:30-次日6:30)，2021年7月7日白班幕墙90人（6：30-19：30），夜班人员90人（20:30-次日6:30），轮班就餐，确保施工现场24小时施工作业；②甲方于2021年7月6日15时预支给乙方工程款5万元；于2021年7月7日15时预支给乙方工程款5万元；③乙方在约定时间内全部完工，甲方支付乙方20万元作为奖励；④乙方未按时完成处以罚款10万元/天；甲方处签署“***”，乙方处签署“***”，见证人处签署“***、**杨、**蒙”；2.《施工补充协议》照片打印件，内容同《施工补充协议》复印件；3.照片复印件，内容显示：照片中人员签署书面材料，签字的书面材料内容不清；4.***于2021年7月6日出具的委托付款证明复印件2页，内容显示：***作为项目负责人，2次委***公司将5万元付至**公司账户；5.锦益公司于2021年7月6日16:56分、2021年7月7日17:49分分别转入**公司账户5万元银行回单复印件2页。锦益公司欲以上述证据证实双方对于工程进度的约定。**公司、***、***对该协议真实性提出异议， 锦益公司申请其员工**杨出庭作证，**杨陈述：我是锦益公司职工，担任项目经理，之前在济宁项目，2021年5月底把我调回济南项目；因甲方**地产着急交房，当时施工人员比较少，要求***也就是**公司增加施工人员，***口头承诺加人，但一直没加，甲方带着我们转现场，说遗漏的工作内容还有很多，要求加人，在办公室写了补充协议；这份补充协议复印件的内容与原件一致，***自愿签名，7月6日后开始按照协议付款，但**公司第一天、第二天增加了人员，后来没有再增加；补充协议有几条记不太清楚了，不是我写的，协议中见证人处是我签的字，补充协议中所有的签名都是当我的面签的。锦益公司对证人陈述无异议。**公司、***、***提出异议，辩称证人是锦益公司员工，与锦益公司有利害关系，其证言不具有证明效力；证人根本不是项目经理，其发言的诚信度有待考量；证人连补充协议的内容有几条都不清楚，并称不是其写的，所以其发言称该协议的复印件与原件一致也是虚假的。 **公司提交：1.《分包经济签证单》一宗，内容显示：因各种原因，工程量增加；2.《关于对A地块建设项目“3.2”事故情况的通报》，内容显示：2021年3月2日，A地块建设项目发生一起机械伤害事故，造成1人死亡，初步处理意见：由市工程质量与安全中心对工程参建各方进行约谈，对该项目进行停工整改，积极参与配合事故调查，直到事故调查处罚结束；3.锦益公司2021年5月10日向某房地产开发有限公司工程部发送的工作联系单，内容显示：事由关于总包移交工作面导致我方工期压缩的函，内容显示：因总包迟迟未交付工作面，为保证A地块幕墙及钢结构工程尽早交付，我方极大的压缩工期，导致人工成本上升；4.B地块工作群微信聊天记录截图、《济南市槐荫区综合行政执法局责令（限期）改正通知书》照片，内容显示：2021年5月6日，槐荫区扬尘治理行动工作组办公室向某公司发出《槐荫区扬尘治理行动停工整改通知单》，因A地块存在土方施工未设置有效的抑尘措施等问题，要求立即停止所有工序施工；5月21日第一天正式施工；2021年6月25日，济南市槐荫区综合行政执法局向某房地产开发有限公司发出《责令（限期）改正通知书》，要求于2021年6月25日1时30分前停工整改。**公司欲以上述证据证实除合同约定外，涉案工程又增加部分工程量，合计价款为498576.2元，因施工现场其他非**公司的原因造成怠工，相应工期应该顺延，且签证部分的工程量未额外计算工期；涉案工地经常因环保原因、安全原因被长期停工，也是造成工期延误的重大原因。锦益公司对此提出异议，称**公司约定的工期为九十日，实际施工时间已超过一年，这其中确有**公司所述锦益公司的原因导致停工，但锦益公司所主张的违约金是2021年7月5日，双方就工程收尾阶段工程进度进行的重新约定，与之前的工期无关，**公司所提交的证据无法证明其依照7月5日补充协议的约定如期完工。 **公司提交1.2021年1月19日《监理工程师通知单》复印件，内容显示：事由关于发布重污染天气橙色预警并启动Ⅱ级应急响应的通知，内容：我监理部要求你单位采取以下应急措施：停止拆除工程施工作业，停止土石方施工作业，停止水泥、砂石等易飞扬系颗粒材料和***垃圾的清扫、归方码垛机装修作业，停止切割、喷涂等室内外作业的等；2.济南市槐荫区综合行政执法局于2021年7月9日作出的《责令（限期）改正通知书》复印件，内容显示：经调查，你单位于2021年7月9日0时41分在工地，未经批准，在城市市区噪声敏感集中区域内，夜间进行产生噪声污染的建筑施工作业，现责令你单位于2021年7月9日0时45分前改正，并于2021年7月13日前到本机关接受处理。3.***建筑工程有限公司出具的《工期延期申请》复印件，内容显示：因施工顺序原因，需要总包完成车库后才能进行回填，造成A1#楼回填土施工通过时间为2021年5月5日，交合同延期1090天，特申请对工期顺延；4.《A地块土方施工延期请示报告》复印件，内容显示：A地块土方施工合同约定施工时间为40天，实际工期为1130天，延期原因为：土方施工分为前期土方开挖+后期土方回填，2次施工过程中，需要等待总包主体车库施工完成才能进行回填施工，实际施工工期未超过40天。**公司欲以上述证据证实涉案工程因各种非**公司原因多次、频繁被监理、政府部门整改停工，且工程量增加、工程做法多次变更也是导致工期延长的原因。锦益公司提出异议，并诉称其主张**公司延误工期是指2021年7月6日双方就收尾工程进行过约定，**公司提交的《济南市槐荫区综合行政执法局责令整改通知书》（2021年7月9日），发生在双方对收尾工程约定的时间之后，说明由于**公司没有在约定的时间完工，拖延工期造成了相关部门的处罚。 **公司提交锦益公司向其发出的2021年7月12日工作联系单一份，内容显示：为迎接检查和配合规划验收，本司计划把主楼楼顶电动吊篮于2021年7月12日开始逐一拆除，计划于7月14日拆除完毕，以供楼顶女儿墙压顶铝板具备施工条件，要求铝板尽快封闭，由于工期紧迫，贵司短时间内劳务人员不足，由本司外调人员抢工，后期主楼未完成工序，可以考虑施工吊绳作业施工。**公司欲以此证实因楼顶吊篮未拆除造成楼顶铝板无法安装，是造成漏水的主要原因；吊篮拆除后，幕墙施工难度增大，导致工期延长；另外，还存在门窗施工单位交叉作业，综上，漏水不是**公司原因造成。锦益公司提出异议，认为工作联系单系复印件，也不符合其公司章程，其公司出具的工作联系单应由2人以上签名或**。**公司称该证据系原件，锦益公司坚持认为该证据系复印件。经本院告知，**公司未在限定期限内提交司法鉴定申请。 **公司提交***手机保存的“A地块进度保障”群的聊天记录打印件，其中图片显示当时的施工情况，欲以此证明锦益公司派人抢工，施工不合格，由**公司进行返工，造成工期延长。锦益公司对聊天记录的内容真实性无异议，认为该聊天记录中部分人员系**施工人员，造成损害后果、延误工期系**公司现场管理不善造成，无法证实系锦益公司原因造成工期延误。 本院认为：锦益公司与**公司签订合同，锦益公司将其承包的A地块幕墙及钢结构工程再次发包给**公司进行施工，由于双方当事人均未提交证据证实双方系分包关系还是转包关系，故对于双方之间的关系及合同效力，本院无法确定。鉴于**公司已经施工完毕，锦益公司应当按照合同约定或法律规定支付**公司工程款。 关于锦益公司主张的返还工程款数额。锦益公司诉称涉案工程总价款为6008262.67元，应按85%付款，应付款数额为5107023.27元，扣除实际支付工程款4790819.24元、代付工程款587226元、工程罚款29.25万元、偷工减料违约金40万元、木地板赔偿金70万元，锦益公司超过工程款1663521.97元。**公司提出异议，认为双方未进行结算，其在（2021）鲁0104民初XX号中已就涉案工程造价提出司法鉴定申请，该司法鉴定工作尚未完成；且由于工程已经完工，付款比例应支付至95%；认可锦益公司已付工程款为4790819.24元，认可代付工程款为169439.5元，不认可锦益公司主张的其他代付款；认可罚款3000元，不认可锦益公司主张的其他罚款；不认可锦益公司主张的偷工减料罚款40万元，认为锦益公司对该诉称理由未提交任何证据加以证明；不认可70万元罚款。经审查，锦益公司对其主张的工程总价款未提交证据加以证明；锦益公司申请对材料款进行司法鉴定，因其认可该材料款包含在总价款中，在总价款有争议的情形下，仅对材料款进行司法鉴定，不足以证明锦益公司主张的事实，故本院不予准许；锦益公司在庭审结束后，向本院邮寄提交的对涉案工程价款及工程质量进行司法鉴定的申请，因此时庭审已经结束，且该涉案工程价款的司法鉴定在另案审理中正在进行，故锦益公司的该申请不予准许。 关于锦益公司主张的违约金问题。锦益公司诉称双方于2021年7月5日签订了《施工补充协议》，根据该约定，**公司未按时完成工程，应承担每天罚款10万元，自2021年7月8日至8月25日共计49天，**公司应支付违约金490万元。**公司对《施工补充协议》真实性提出异议。经询问，锦益公司无法提交该《施工补充协议》原件，并诉称其提交的照片可以证实签订该《施工补充协议》情形，其提供的**杨证人证言可以证实该《施工补充协议》真实存在。**公司提出异议。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款规定：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据；第一百一十一条规定：民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。本案中，锦益公司无法提供《施工补充协议》的原件，其提交的其他证据不足以证实该《施工补充协议》的内容，故其据此要求**公司支付违约金490万元的请求依据不足，不予支持。 综上，锦益公司要求**公司返还超付工程款1663521.97元、支付违约金490万元的请求依据不足，不予支持；其要求***、***在出资范围内对**公司不能清偿的债务承担付款责任不予支持；其要求**公司承担保全担保费的请求亦不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条、第一百一十一条规定，判决如下： 驳回山东省锦益建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费57750元，保全费5000元，由山东省锦益建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年二月十日 法官助理　*** 书 记 员　***