柞水县宏阳建安工程有限公司与陕西通胜建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)陕10民终99号

上诉人(原审被告)：柞水县宏阳建安工程有限公司（以下简称宏阳公司）XXXXXXXXXXXXXX9319。

法定代表人：刘道洋，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：黄巍峰，公司员工。

委托诉讼代理人：董国安，柞水县148法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：陕西通胜建筑工程有限公司（以下简称通胜公司）。

法定代表人：王能平，总经理。

委托诉讼代理人：白建胜，公司职工。

委托诉讼代理人：付琳，陕西惠智律师事务所律师。

上诉人柞水县宏阳建安工程有限公司因与被上诉人陕西通胜建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服柞水县人民法院(2018)陕1026民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏阳公司委托诉讼代理人黄巍峰、董国安，被上诉人通胜公司委托诉讼代理人白建胜、付琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏阳公司上诉请求：一审法院违反法定程序，认定事实不清，适用法律不当，严重缺乏判决依据仅凭想象及参照判案，严重侵害上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或者改判。事实和理由：上诉人与陕西祖承房地产开发有限公司所签订涉案工程所有内容均由张有意出资并完成，工程款项由张有意个人支付，上诉人只是与陕西祖承房地产开发有限公司代张有意办理工程款结算手续，事实上被上诉人代表人白建胜一直与张有意结算，故张有意与本案具有直接利害关系，一审法院未追加张有意为本案当事人参加诉讼程序违法；本案工程造价本该通过司法鉴定程序确定，而一审法院参照第三方合同确定工程量及工程造价，违反了法院审理建设工程施工合同纠纷案件审理程序规定，属程序违法；通胜公司出示的未完成工程量结算单并非王照华书写，一审法院认定系王照华书写没有依据，一审将该证据予以认定明显不当；通胜公司提供的装饰工程施工合同未在规定的举证期限内提交，依据相关证据规则，该证据不能作为有效证据使用，而一审法院对上诉人的意见置之不理，采用该无效证据违反规定。一审判决上诉人构成根本违约，并判决向被上诉人赔偿租赁费75800元及门卫工资42000元没有事实与法律依据。上诉人在本案中没有违约，合同不能履行的原因在于被上诉人擅自撤离现场，实际上是被上诉人在本案中构成根本违约。另外，一审判决认定看门工资42000元和租赁费75800元错误，在一审庭审中，看门人不能说清楚看门的时间，也无其他证据进行印证，实际上被上诉人2014年4月份就将工地的设备及门卫人员全部撤走，从2014年5月份开始工地上门卫工资便由上诉人进行发放。租赁费75800元是白建胜从进工地到出工地的租赁费用，这些费用按合同约定已包含在工程款中，一审法院认定是上诉人违约造成的停工期间的租赁费明显错误。被上诉人未按合同约定完成全部施工内容，后上诉人又另找他人完成被上诉人未完成部分工程，形成113.33万元费用的事实，该113.33万元应从合同总价款中扣除。

通胜公司辩称，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。事实和理由：通胜公司与宏阳公司之间签订合同，工程结算也是与宏阳公司进行，张有意并没有给付工程款，故本案不存在遗漏案件当事人的问题；陕西长海建筑工程劳务有限公司的合同涉及的内容与本案合同内容一致，一审法院参照该合同认定未完成工程价款正确，没有必要进行工程量鉴定。通胜公司与宏阳公司之间签订了劳务合同，上诉人应当按照合同支付工程款，但是上诉人不能按时提供材料和给付工程款，导致答辩人停工，上诉人构成违约，按合同约定宏阳公司应当支付相关费用，一审法院判决其支付停工造成的机械租赁费及看门费正确。

通胜公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款780481.35元，停工损失11.78万元。2、判令被告支付拖欠工程款、停工损失合计898281.35元的利息，利息自起诉之日起按同期中国人民银行贷款年利率5.6%的标准计算至付款之日。3、本案诉讼费用由被告承担。

一审认定事实：2013年4月25日，被告宏阳公司(甲方)与原告通胜公司(乙方)签订了施工合同，合同约定：“甲方将其通过招标承建的陕西祖承房地产开发有限公司的柞水县营盘镇安德鲁西亚酒店合院项目中AH5、AH6、AH7、AH12、AH13、AH25六幢合院的建设施工任务交给乙方，1、乙方必须具备承建本项目所需的劳务资质及专业技术人员，2、乙方承包的施工范围：基础垫层以上图纸设计的全部内容（不包括外墙涂料、外墙保温、所有防水、屋面红瓦、消防工程、铁艺工程、水电安装、二次装修），3、工期，4、工程质量必须达到合格标准，5、承包方式及价款：本工程采取包工、包费用、包周转材料、工程所需的零星材料、机械设备工具、工程所用的安全网、密目网及竹架板等材料，甲方给乙方提供钢架、砖、水泥、砂子、石子及商品混凝土。乙方承包基础垫层以上主体的人工费（包括安全费、临时设施费、场地清理、配电箱以外的施工用水等）合同单价为718元/平方米，6、结算方式：主体完工后支付总价款65%，每栋楼竣工后支付总价款32%，扣3%作为工程质量保证金，保修期一年，无质量问题全额付清，7、…，8、…，9、乙方严格按照约定工期施工，…，因甲方原因造成政府强制停工、因待料停工、未履行结算付款等停工，甲方承担乙方周转材料的租赁费及相关管理费（即库管和门卫的工资）或日3‰的违约金，10、…，11、…，本合同签字后双方必须共同遵守，不得违约，若有违约，违约方承担对方的所有损失。”。2013年5月6日，被告宏阳公司将其承包的安德鲁西亚酒店合院、公寓楼、以及后期所有建设项目，转包给案外人张有意。后原告按合同约定进行了施工，2013年12月初，该工程因政策原因停工，2013年12月30日，原、被告对已完成的工程量进行了结算，被告向原告出具了建筑面积结算书，内容为：“1、5#合院，建筑面积768.86m2，主体工程已完成；2、6#合院，建筑面积768.86m2，主体以及一、二楼砌体粉刷工程已完成；3、7#合院，建筑面积1113.64m2，主体以及一、二楼砌体粉刷工程已完成，地下室砌体部分完成；4、12#合院，建筑面积717.8m2，主体以及二、三楼砌体工程已完成；5、13#合院，建筑面积717.8m2，主体以及三楼砌体工程已完成；6、25#合院，建筑面积750.8m2，主体、砌体、粉刷工程已完成，散水、阳台压顶未完成。合计建筑面积4837.76m2。结算人王照华黄巍峰签字同意。”2014年7月，原告将施工搭建的架子拆除后运走。2017年3、4月份，被告联系原告将剩余工程做完，原告不同意后，2017年5月8日，被告将原告未完成的工程发包给案外人兰东海，合同价款88.7万元，并将6、7、25号合院的搭拆架子劳务（含钢管及配件租赁）全部发包给案外人李彦成，合同价款122500元。庭审中，原告通胜公司与被告宏阳公司同意解除双方之间的施工合同。另查明，原告施工期间做挡墙1692m2，加工、安装钢筋225.8米，双方结算价款合计132560元。原告已领取工程款2545000元，被告代原告支付工人工资2000元，代原告支付案外人林金泰板材费65110元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告主体是否适格；二、工程款的计算；三、原告主张的拖欠工程款及停工损失的利息计算依据是否合法。一、关于被告主体是否适格，原告通胜公司与被告宏阳公司签订了施工合同，现因该合同履行发生纠纷，依据合同的相对性，原告起诉宏阳公司作为被告主体适格。对被告辩称的已将被告与陕西祖承房地产开发有限公司签订的所有工程项目转包给案外人张有意，张有意与原告履行了施工合同的主张，该院认为，被告将工程转包给案外人张有意不能免除原、被告之间的合同义务，被告亦未提交证据证明原告同意张有意代替被告履行合同义务，且原告提交的《建筑面积结算书》是原、被告之间结算的，被告也盖章确认。故原、被告签订的施工合同有效，双方应按合同约定履行义务，因被告原因停工后，双方已同意解除合同，但被告应向原告支付已完成工程的价款，并承担违约责任。二、工程款的计算。因双方至今未对工程款价款进行结算，双方均采用工程款总额扣减未完成工程价款的计算方法，即合同约定价款每平方718元乘以总建筑面积(4837.76平方米)后扣减未完成工程价款。对未完成工程价款，原告主张按2012年12月10日陕西长海建筑工程劳务有限公司与陕西恒盛建筑劳务有限公司签订的装饰工程施工合同（二次结构工程）中约定的每平方米100元单价计算，其中：植筋、砌体及圈过梁每平方米35元（以下统称砌体）；粉刷及洞口封堵门窗收口每平方米30元（以下统称粉刷）；地面及屋面、散水每平方米35元（以下统称散水）。原告计算的未完工项目的工程价款：1、5#合院，面积768.86m2，主体工程已完工，砌体、粉刷、散水均未完成，单价100元/m2，未完成工程768.86×100=76886元；2、6#合院，面积768.86m2，主体以及一、二楼砌体、粉刷已完成，地下室未完工，工程已完成2/3，单价100元/m2，未完成工程768.86×100×1/3=25628元；3、7#合院，面积1113.64m2，主体、以及一、二楼砌体、粉刷已完成，地下室砌体部分完成，工程已完成2/3，价款100元/m2，未完成1113.64×100×1/3=37121.33元；4、12#合院，面积717.8m2，主体以及二、三楼砌体已完成，砌体已完成2/3，未完成工程计算方法应为：768.86×100（总价款）-768.86×35×2/3（已完成）=55031.33元；5、13#合院，面积717.8m2，主体以及三楼砌体已完成，砌体完成1/3，未完成工程计算方法应为：768.86×100-768.86×35×1/3=63405.67元；6、25#合院，面积750.6m2，主体、砌体、粉刷已完成，散水、阳台压顶未完成，未完成工程750.6×30=22518元；合计未完成项目工程款280590.33元。

被告宏阳公司主张未完成工程价款按2017年被告将该项目承包给他人的合同价款113.33万元计算，其中：1、承包给兰东海5、6、7、12、13号合院收尾工程劳务88.7万元；2、承包给李彦成6、7、25号合院脚手架搭拆工程12.25万元；3、承包给西安圣龙保温工程有限公司6、7、12、13、25的屋面找平、保温、抹面工程10.88万元；4、25号合院散水及楼台栏杆施工费用1.5万元。另主张原告已完工工程验收不合格返工费10万元。该院认为，按原告提供的陕西长海建筑工程劳务有限公司与陕西恒盛建筑劳务有限公司签订的装饰工程施工合同(二次结构工程)中约定的每平方米100元单价，其中：砌体每平方米35元，粉刷每平方米30元，散水每平方米35元，计算较为合理，1、该合同是2012年12月签订的，与本案涉及的工程停工时间（2013年12月）较为接近，被告主张的合同价款都是2017年5月以后签订的，时间间隔太长，且包括重新搭架及保温项目的费用；2、该合同约定的主体完工后至交工前的工程（二次结构）按每平方米100元计价，与王照华书写的未完成工程量结算中各分项（墙体、粉刷、地坪、植筋、散水、打钻等）累计价（平均110元至120元）差距不大，该结算虽未经双方签字确认，但建筑面积结算书是王照华单方计算的，故可作为参考，且证人王照斌当庭陈述，主体完工后至交工前一个合院承包给他人一般按7.5万元计价，该合院面积基本都是750平方米（除7号合院），故每平方米按100元计价符合当时价款。但原告对6、7、25号合院未完成工程价款计算有误，6#合院，面积768.86m2，主体以及一、二楼砌体、粉刷已完成，砌体和粉刷都完成2/3，已完成工程价款应为768.86×65×2/3=33317.3元，未完成工程价款768.86×100-33317.3=43568.70元；7#合院，面积1113.64m2，主体以及一、二楼砌体、粉刷已完成，砌体和粉刷都完成2/3，已完成工程价款应为1113.64×65×2/3=48257.70元，未完成工程价款为1113.64×100-48257.70=63106.30元；25#合院，面积750.6m2，主体、砌体、粉刷已完成，散水未完成，散水单价为每平方35元（原告按30元计算），未完成工程价款为750.6×35=26271元。故未完工项目工程款合计应为328269元。对被告提出的已完工工程验收不合格扣除10万元返工费主张，因未提交相关证据予以证实，不予采信。

本案工程款的计算为：4837.76(总面积)×718（合同价款）

-328269(未完成工程价款)=3145242.68元，加上原告做挡墙、加工钢筋工程款132560元，工程款合计为3277802.68元，减去原告已领取的2545000元，减去被告代原告支付的工人工资2000元及板材费65110元，被告拖欠原告工程款金额为665692.68元。

对原告主张的停工期间的损失117800元，即租赁费75800元及看工地门卫工资42000元，依据双方的施工合同约定，被告应承担因其自身原因造成的停工期间周转材料租赁费及门卫工资，故对原告该诉讼请求予以支持。

三、原告主张的拖欠工程款及停工损失的利息计算依据是否合法。原告要求拖欠工程款及停工损失的利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，该院认为，该计算依据符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应予以支持，但应以拖欠工程款的金额为基数，即665692.68元为基数，自2018年7月3日起按年利率5.6%的标准计算至本判决生效之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：被告柞水县宏阳建安工程有限公司向原告陕西通胜建筑工程有限公司支付工程款665692.68元。被告柞水县宏阳建安工程有限公司赔偿原告陕西通胜建筑工程有限公司停工损失117800元。被告柞水县宏阳建安工程有限公司向原告陕西通胜建筑工程有限公司支付拖欠工程款的利息，利息的计算方法：以欠付工程款665692.68元为基数，自2018年7月3日起按年利率5.6%的标准计算至本判决生效之日止。上述给付内容限于本判决生效后十日内履行。

本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人举行了证据交换和质证。宏阳公司向本院提交了十组证据：证据1、宏阳公司与陕西祖承房地产开发有限公司签订的《建设工程施工协议书》复印件，以证明宏阳公司与陕西祖承公司之间是建设工程施工合同关系，双方之间的结算是按月进行结算工程量及工程进度；证据2、证据3、证据4、《工程款申请表》及附件复印件，以证明通胜公司在2014年1月份之前完成的工程量情况及工程明细；证据5、证据6、证据7、《付款委托书》复印件、陕西祖承房地产开发有限公司工程款支付审批表复印件、借条复印件，以证明宏阳公司支付保温抹面工程款108800元，支付李严成工费122500元，支付兰栋海完成6、7、12、13、25合院劳务工程款887000元；证据8、工程现场照片，证明2016年工程现场状况，可以反映通胜公司完成工作量情况；证据9.现场照片形成时间截图，以证明现场照片拍摄的时间；证据10.施工图纸，证明通胜公司完成工程量情况。

通胜公司对上诉人提供的十组证据质证意见为：对证据1、的真实性不认可，该证据系复印件，且合同第5页关于人工费的约定有明显改动痕迹，改动处也没有签章。该合同不能证明通胜公司与宏阳公司之间是按月结算工程款。证据2、证据3、证据4是宏阳公司向陕西祖承房地产开发有限公司报的工程量，与通胜公司无关，该证据所涉及的工程量不能客观反映通胜公司完成的工程量。证据5、证据6、证据7均是复印件，不符合证据的要求，对其证明目的不予认可。对证据8、证据9的真实性无异议，该照片无法反映未完成工程的具体工程量。对证据10的真实性无异议，但图纸不能体现工程量实际情况，无法达到上诉人的证明目的。

通胜公司向本院提交三份证据：证据1、证人刘某某的证言、证据2、张某某的证言，证明陕西长海建筑工程劳务有限公司与陕西恒盛建筑劳务有限公司之间的二次结构工程的单价是每平方100元，该工程与通胜公司所干工程在同一地点，在同一时间段，故通胜公司未完成工程的工程价款也应按每平方100元计算。证据3.王照华证言，间接证明一审法院按100元计算的合理性。

宏阳公司对以上三份证据质证意见：证据1、2与本案没有关联性，对于未完成工程的工程价款应通过鉴定来确定。证据3不能达成到通胜公司的证明目的。

对于上诉人提交的10组证据，本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据8、9、10真实性无异议，该三组证据符合证据的形式要件，可作为本案证据使用。上诉人提交的其余证据均为复印件，不符合证据的要求，且以上证据不能证明宏阳公司与通胜公司系按月结算工程款，也不能证明涉案工程未完成的具体工程量，以上证据不能作为本案证据使用。对于通胜公司提交的三份证据，本院经审查认为，证据1、2涉及工程虽与本案工程在同一地点，但不在同一时间段，中间相差半年左右，陕西长海建筑工程劳务有限公司与陕西恒盛建筑劳务有限公司之间的工程内容与通胜公司未完成工程具体内容不一致，缺乏参考性，故通胜公司的证明目的不能成立。证据3所证内容不涉及100元的工程单价问题，达不到通胜公司的证明目的。故对以上三份证据，不予采信。

对于案涉工程未完成部分的工程造价，上诉人宏阳公司申请鉴定，本院予以准许，委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对涉案工程未完成工程造价进行鉴定。经过鉴定，陕西昊华工程项目管理有限责任公司于2021年8月6日出具陕昊鉴定字[2021]06号《鉴定意见书》，主要内容为：柞水营盘镇安德鲁西亚酒店合院项目AH5、AH6、AH7、AH12、AH13、AH25号合院未完成工程款为1078209.66元。上诉人宏阳公司对陕西昊华工程项目管理有限责任公司的《鉴定意见书》未提出异议。被上诉人通胜公司质证认为，该鉴定意见存在以下错误：1、土方工程、防水工程、楼地面工程、室外停车场、屋面排水管、成品檐沟、赭石色西班牙瓦垒砌装饰、散水、台阶、外墙文化石、天棚抹灰工程不属于主体工程，按合同约定不应计入通胜公司施工范围之内；2、砌筑工程中空心砖墙定额子目套用有误；3、措施费未读取，应计取措施费后，再与分部分项工程同比例调整；4、12、13号合院措施费项目中未计取外脚手架。对于通胜公司的质证意见，本院经审查后，发现鉴定意见确定的未完成工程项目与宏阳公司2013年12月30日签字确认的《建筑面积确认书》中注明的未完成工程项目存在较大差异，要求鉴定机构依据宏阳公司2013年12月30日出具的《建筑面积确认书》、《施工合同》、设计图纸重新进行审核，鉴定机构经过核查，发现原鉴定意见有误，于2021年11月19日作出陕昊鉴字[2021]06号《补正工程造价鉴定意见书》，主要鉴定意见为：柞水营盘镇安德鲁西亚酒店合院项目AH5、AH6、AH7、AH12、AH13、AH25号合院未完成工程价款为440903.80元.

宏阳公司对陕昊鉴字[2021]06号《补正工程造价鉴定意见书》的质证意见为：1、房心回填土、室外的的楼梯台步、外墙的文化石饰面、所有屋面的找平层、保温层，防水面保护层、露台的找平层及防水面保护层、所有天棚抹灰、楼地面找平、地面垫层、室外停车场的结构层面的找平层和保护层都应该是通胜公司施工内容，鉴定机构未计入通胜公司未完成工程范围明显错误；2、二次结构的外脚手架费用未计取错误(除25号合院)；3、已完成工程与未完成工程计价比例不平衡；4、补正鉴定意见没有按照图纸进行鉴定，在已经出具了鉴定意见后又出具补正鉴定意见，违反鉴定程序，要求重新鉴定。

通胜公司质证意见为：补正鉴定意见将以下施工内容计入通胜公司施工内容错误：1、水泥砂浆一道甩毛；2、散水项下的绿化种植土第四项的素土夯实；3、水泥砂浆踢脚线。对补正鉴定意见的其他部分没有异议。

对于陕西昊华工程项目管理有限责任公司的《工程造价鉴定意见书》及《补正工程造价鉴定意见书》，本院经审查认为，陕昊鉴字[2021]06号《工程造价鉴定意见书》中认定通胜公司未完成的工程项目内容与双方认可的《建筑面积结算书》注明的项目内容差异较大，且与宏阳公司2018年9月10日向一审法院陈述的事实相矛盾，陕西昊华工程项目管理有限责任公司2021年8月16日作出的《鉴定意见书》其鉴定方法及鉴定内容存在明显错误，不能作为确定涉案工程未完成工程造价的依据。陕西昊华工程项目管理有限责任公司2021年11月19日作出的陕昊鉴字[2021]06号《补正工程造价鉴定意见书》，系鉴定机构对原鉴定意见的纠正，该《补正工程造价鉴定意见书》采用的鉴定方法较为科学合理，鉴定依据充分，鉴定结果合法有据，可作为确定案涉未完成工程造价的依据，对该补正鉴定意见予以采信。

二审认定事实：2012年8月15日，陕西祖承房地产开发有限公司与宏阳公司签订《建设工程施工协议书》，将其开发的位于柞水县XX镇XX村XX组的“安德鲁西亚”项目建设工程交给宏阳公司施工。施工内容为：安德鲁西亚小店合院AH1－AH24工程；安德鲁西亚酒店公寓A－1、2、3号楼工程；安德鲁西亚东入口门岗工程。2013年4月25日，宏阳公司(甲方)与通胜公司(乙方)签订了施工合同，将其承包的安德鲁西亚酒店合院项目中AH5、AH6、AH7、AH12、AH13、AH25六幢合院的工程分包给通胜公司。双方在合同中约定：1、乙方必须具备承建本项目所需的劳务资质及专业技术人员，2、乙方承包的施工范围：基础垫层以上图纸设计的全部内容（不包括外墙涂料、外墙保温、所有防水、屋面红瓦、消防工程、铁艺工程、水电安装、二次装修），3、工期，4、工程质量必须达到合格标准，5、承包方式及价款：本工程采取包工、包费用、包周转材料、工程所需的零星材料、机械设备工具、工程所用的安全网、密目网及竹架板等材料，甲方给乙方提供钢架、砖、水泥、砂子、石子及商品混凝土。乙方承包基础垫层以上主体的人工费（包括安全费、临时设施费、场地清理、配电箱以外的施工用水等）合同单价为718元/平方米，6、结算方式：主体完工后支付总价款65%，每栋楼竣工后支付总价款32%，扣3%作为工程质量保证金，保修期一年，无质量问题全额付清，7、…，8、…，9、乙方严格按照约定工期施工，…，因甲方原因造成政府强制停工、因待料停工、未履行结算付款等停工，甲方承担乙方周转材料的租赁费及相关管理费（即库管和门卫的工资）或日3‰的违约金，10、…，11、…，本合同签字后双方必须共同遵守，不得违约，若有违约，违约方承担对方的所有损失。”。通胜公司在施工过程中，2013年5月6日，宏阳公司将其承包的安德鲁西亚酒店合院、公寓楼、以及后期所有建设项目交由案外人张有意完成。宏阳公司未通知通胜公司解除双方的合同关系，张有意与通胜公司之间亦未签订新的施工合同。通胜公司施工至2013年12月份时，因政策原因致通胜公司对涉案工程无法进行正常施工，造成涉案工程全部停工。2013年12月30日，宏阳公司与通胜公司对已完成的工程量进行了确认，宏阳公司向通胜公司出具了《建筑面积结算书》，内容为：“1、5#合院，建筑面积768.86m2，主体工程已完成；2、6#合院，建筑面积768.86m2，主体以及一、二楼砌体粉刷工程已完成；3、7#合院，建筑面积1113.64m2，主体以及一、二楼砌体粉刷工程已完成，地下室砌体部分完成；4、12#合院，建筑面积717.8m2，主体以及二、三楼砌体工程已完成；5、13#合院，建筑面积717.8m2，主体以及三楼砌体工程已完成；6、25#合院，建筑面积750.8m2，主体、砌体、粉刷工程已完成，散水、阳台压顶未完成。合计建筑面积4837.76m2。结算人王照华、黄巍峰签字同意。”后通胜公司于2014年4月份撤离工地。2017年3、4月份，宏阳公司联系通胜公司将剩余工程做完，通胜公司不同意。2017年5月8日，宏阳公司将案涉工程的收尾工程发包给案外人兰东海，合同价款88.7万元，并将6、7、25号合院的搭拆架子劳务（含钢管及配件租赁）全部发包给案外人李彦成，合同价款122500元。另查明，通胜公司施工期间做挡墙1692平方米，加工、安装钢筋225.8米，双方结算价款合计132560元。通胜公司已领取工程款2545000元，宏阳公司代通胜公司支付工人工资2000元，代通胜公司支付案外人林金泰板材费65110元。

二审审理期间，宏阳公司放弃一审法院遗漏案件当事人，审判程序违法的上诉主张，申请对通胜公司未完成工程造价进行鉴定，并请求本院依据鉴定意见对本案进行改判。我院于2019年6月5日委托陕西昊华建设项目管理有限责任公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。陕西昊华建设项目管理有限责任公司于2021年8月16日作出陕昊鉴字[2021]06号《工程造价鉴定意见书》，主要鉴定意见为：被上诉人通胜公司在涉案柞水营盘镇安德鲁西亚酒店合院项目AH5、AH6、AH7、AH12、AH13、AH25号合院中未完成工程造价为1078209.66元。双方当事人对该鉴定意见书发表质证意见后，本院经过审查，发现鉴定意见确定的未完成工程项目与宏阳公司2013年12月30日签字确认的《建筑面积结算书》中注明的未完成工程项目存在较大差异，要求鉴定机构依据宏阳公司2013年12月30日出具的《建筑面积结算书》、《施工合同》、设计图纸重新进行审核，鉴定机构经过审查，于2021年11月19日作出陕昊鉴字[2021]06号《工程造价鉴定补正意见书》，主要鉴定意见为：柞水营盘镇安德鲁西亚酒店合院项目AH5、AH6、AH7、AH12、AH13、AH25号合院未完成工程款为440903.80元。

另查明，陕西昊华建设项目管理有限责任公司因鉴定本案未完成工程造价，收取鉴定费用39144.15元，宏阳公司向本院提交了鉴定费票据，要求通胜公司承担全部鉴定费用。

本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩观点，本案形成以下争议焦点：1、上诉人宏阳公司与被上诉人通胜公司之间2013年4月25日签订的《施工合同》是否合法有效；被上诉人通胜公司要求上诉人宏阳公司支付涉案工程价款是否应予支持。2、本案未完成工程价款应如何确定，一审法院判决上诉人宏阳公司支付被上诉人通胜公司工程款665692.68元是否正确；3、上诉人宏阳公司是否构成违约，一审判决上诉人宏阳公司赔偿被上诉人通胜公司停工损失117800元是否正确；4、本案鉴定费应如何负担。

关于当事人之间合同效力问题。经审理认为，依据上诉人宏阳公司与被上诉人通胜公司2013年4月25日签订的《施工合同》内容，可确定宏阳公司将涉案工程的主体交由通胜公司进行施工，通胜公司与宏阳公司形成建设工程分包关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条之规定，双方的合同违反了法律强制性规定，属无效合同。关于通胜公司要求宏阳公司支付工程款的问题。经审理认为，通胜公司与宏阳公司签订的《施工合同》虽然无效，但通胜公司对其承包的宏阳公司主体工程已进行了施工，宏阳公司在未进行验收的情况下，对通胜公司施工的工程实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条之规定，宏阳公司应当向通胜公司支付工程款。

关于通胜公司要求宏阳公司支付拖欠工程款780481.35元是否应予支持的问题。经审查，2013年12月30日，宏阳公司向通胜公司出具了《建筑面积结算书》，确认5、6、7、12、13、25号六个合院的主体已完成，总面积为4837.76平方米，但还有部分附属工程未完工，并列明了各个合院的具体完成情况。对于未完成工程的造价问题，双方各执一词，被上诉人向一审法院提交了陕西长海建筑工程劳务有限公司与陕西恒盛建筑劳务有限公司之间的《劳务合同》，认为应当参照该合同约定单价认定涉案未完成工程造价。而上诉人宏阳公司主张未完成工程价款按2017年其将该项目承包给他人的合同价款113.33万元来认定。对此争议，本院经审理认为，陕西长海建筑工程劳务有限公司与陕西恒盛建筑劳务有限公司之间签订的《装饰工程施工劳动合同书》所涉工程虽也在安德鲁西亚酒店工程范围内，但该合同内容与本案未完成工程内容不完全相同，该合同约定综合人工费100元/平方，包括了砌体35元/平方、粉刷30元/平方、散水35元/平方三大块(合同中明确载明涂料、防水、栏杆、保温等项目不在施工范围内)，而通胜公司与宏阳公司在2013年12月30日的《建筑面积结算书》上注明的未完成工程除这三项外，还有阳台压顶这一项未完成，故通胜公司主张依据该合同认定涉案工程未完成工程价款的请求明显不合理，一审法院参照该合同来确定未完成工程的价款明显存在漏洞，不能真实反映本案未完工程价款，一审法院参照第三方合同进行认定未完工程价款为328269元不妥，应予纠正。对于涉案未完工程价款，二审审理中，宏阳公司申请本院进行司法鉴定，本院予以准许，并委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对涉案工程的未完成工程造价进行了鉴定。陕西昊华工程项目管理有限责任公司于2021年8月16日作出陕昊鉴定字[2021]06号《工程造价鉴定意见书》，经过双方当事人质证后，于2021年11月19日作出陕昊鉴字[2021]06号《补正工程造价鉴定意见书》，陕西昊华工程项目管理有限责任公司最终作出的补正鉴定意见认定：通胜公司在涉案柞水营盘镇安德鲁西亚酒店合院项目AH5、AH6、AH7、AH12、AH13、AH25号合院中未完成工程造价为440903.80元。该《补正工程造价鉴定意见书》系对2021年8月16日鉴定意见的修正，与宏阳公司2013年12月30日出具的《建筑面积结算书》、《施工合同》相吻合，能够客观反映通胜公司未完成工程的造价，应当作为确定涉案工程未完成工程造价的依据。关于宏阳公司提出《补正工程造价鉴定意见书》认定通胜公司施工范围错误的主张。经审理认为，上诉人宏阳公司2013年12月30日向被上诉人通胜公司出具的《建筑面积结算书》，对通胜公司施工已完成项目情况及未完成工程项目情况进行了注明，从该《建筑面积结算书》能够看出通胜公司未完成的工程项目为砌墙、粉刷、散水、阳台压顶，并不包括上诉人宏阳公司提出的房心回填、室外楼梯台步、外墙文化石饰面、所有屋面找平层及保温层，防水面保护层、露台找平层及防水面保护层、天棚抹灰、室外停车场的结构层面的找平层和保护层等项目，故鉴定机构依据双方无异议的《建筑面积结算书》认定涉案工程未完成工程造价合理合法，上诉人宏阳公司认为补正鉴定意见确定未完成工程范围错误的上诉观点不能成立。宏阳公司提出涉案工程二次结构外脚手架费用，鉴定机构未计取错误的问题，经审理认为，鉴定机构根据施工现场照片及《建筑面积结算书》，能够确定涉案工程所有合院的主体均已完成，剩余少量砌墙工程未完成，机械使用上已不需要搭建外脚手架，故上诉人宏阳公司要求计取脚手架费用的请求不能成立。对于宏阳公司提出已完成工程与未完成工程计价比例不平衡的问题，鉴定机构提出因涉案工程每栋合院的建筑面积不一致，工程量亦不同，导致上浮比例不一致，但同一图纸上浮比例一致，鉴定意见不存在价格不平衡的问题，鉴定机构对该问题作出了合理解释，故上诉人宏阳公司此观点亦不能成立，不予采信。对于上诉人宏阳公司提出鉴定机构的《补正工程造价鉴定意见书》没有按照图纸进行鉴定，在已经出具了正式鉴定意见后又出具补正鉴定意见，违反鉴定程序，要求重新鉴定的主张。经审理认为，鉴定机构在作出正式鉴定意见后，可根据双方当事人提出的质证意见进行修改，并不存在鉴定程序违法的问题，上诉人该观点没有法律依据，其要求重新鉴定的请求不能成立。关于通胜公司提出《补正工程造价鉴定意见书》将水泥砂浆一道甩毛、散水项下的绿化种植土第四项的素土夯实、水泥砂浆踢脚线计入其施工范围错误的观点，经审查认为，水泥砂浆一道甩毛系墙面抹灰的施工内容，而绿化种植土第四项的素土夯实属散水施工的内容，依据双方的合同约定，此两部分施工应在通胜公司施工范围之内，通胜公司认为该项施工不属其施工内容没有依据；水泥砂浆踢脚线系设计图纸中标明的施工内容，通胜公司提出该部分不属其施工内容未提出证据证明，通胜公司上述主张均不能成立。综上，依据宏阳公司与通胜公司签订的《施工合同》及宏阳公司2013年12月30日向通胜公司出具的《建筑面积确认书》，可确定涉案工程总造价为3473511.68元（4837.76平方米×718元），减去通胜公司未完成工程造价440903.80元，通胜公司合同内所完成的工程造价应为3032607.88元。另外，合同之外，通胜公司又完成挡墙工程及钢筋加工，此两部分工程款总计132560元，双方在一、二审中均无异议，故通胜公司在本案中总计完成的工程款价合计为3165167.88元。双方均认可通胜公司已领取工程款2545000元，宏阳公司代替通胜公司支付工人工资2000元及板材费65110元，扣除以上款项，宏阳公司总计拖欠通胜公司工程款553057.88元。一审法院认定宏阳公司欠付通胜公司工程款665692.68元不当，予以纠正。二审对上诉人宏阳公司合理部分的上诉请求予以支持。

关于上诉人宏阳公司是否构成违约，一审判决上诉人宏阳公司赔偿被上诉人通胜公司停工损失117800元否正确的问题。经审理认为，虽然双方当事人签订的《施工合同》无效，通胜公司要求宏阳公司承担违约责任的请求没有合同依据，但因宏阳公司的违约行为给通胜公司造成的实际损失应予以赔偿。本案中，通胜公司主张宏阳公司造成其停工损失117800元，一审审理中宏阳公司认可停工系因政策原因造成，故宏阳公司应当对停工损失承担责任。对于通胜公司主张停工损失中的75800元租赁费和42000元看门工资损失，经本院审查认为，本案一、二审，通胜公司仅提供了两张收条以及李宁新的证言，再无其他证据对其主张进行佐证，通胜公司要求宏阳公司承担75800元租赁费和42000元看门工资依据不足，不予支持。关于涉案工程的停工时间问题，通胜公司主张工程从2013年10月停工至2017年7月，但未提供证据予以证明，宏阳公司对通胜公司主张的停工时间不予认可，提出涉案工程系从2013年12月底停工止2014年4月，本案的停工时间因通胜公司不能提供证据证明，故停工时间以宏阳自认的时间进行确定，即本案的停工时间认定为4个月。另外，通胜公司明知工程已处于停工状态，但未及时撤离工地，本身亦具有一定过错，考虑到其过错程度，参考通胜公司提供的租赁费收条及看门人李宁新的证言，酌情认定通胜公司主张停工损失总计为25200元。综上，一审法院在通胜公司证据不足的情况下，仅依据通胜公司提供的收条便将本案租赁费损失直接认定为75800元明显不当，没有考虑到通胜公司在正常施工时本应承担的成本费用。对于42000元看门工资，通胜公司提供的收条与其陈述的停工时间明显相矛盾，收条上陈述的时间明显与事实不符，该收条不能作为证明看门人工资的依据。一审法院对本案停工损失的认定明显错误，二审予以纠正。

关于本案鉴定费用如何负担的问题。经审理认为，通胜公司作为本案原告向宏阳公司主张剩余工程款，对于涉案工程已完成部分的工程造价，通胜公司负有举证责任，在通胜公司不愿意对已完成工程造价进行鉴定的情况下，宏阳公司申请对涉案工程未完成工程造价进行鉴定所产生的费用应当由双方按责任进行承担。本案工程虽因宏阳公司的原因停工，但在停工原因消除后，宏阳公司通知通胜公司继续进行施工，通胜公司在双方合同未解除的情况下，不愿继续施工，明显作法不当，致使本案工程造价无法按合同约定的方法进行计算，导致启动鉴定程序，通胜公司亦应当对鉴定费用的发生承担责任。本案鉴定费总计39144.15元，根据双方的责任大小，由通胜公司负担19572.07元，由宏阳公司负担19572.08元。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，处理结果错误，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销柞水县人民法院(2018)陕1026民初418号民事判决；

二、上诉人柞水县宏阳建安工程有限公司在本判决生效之日起10日内向被上诉人陕西通胜建筑工程有限公司支付工程款553057.88元及利息(利息以553057.88元为基数，自2018年7月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日至实际付款之日止的利息，以553057.88元为基数，按照中国人民银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算)。

三、上诉人柞水县宏阳建安工程有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人陕西通胜建筑工程有限公司停工损失25200元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17106元，由上诉人柞水县宏阳建安工程有限公司负担11118.90元，由被上诉人陕西通胜建筑工程有限公司负担5987.10元。二审案件受理费11634元，由上诉人柞水县宏阳建安工程有限公司负担7562.10元，由被上诉人陕西通胜建筑工程有限公司负担4071.90元。本案鉴定费39144.15元，由上诉人柞水县宏阳建安工程有限公司负担19572.08元，由被上诉人陕西通胜建筑工程有限公司公司负担19572.07元

本判决为终审判决。

审判长　　林小平

审判员　　闫莉霞

审判员　　叶 军

二〇二一年十二月十三日

书记员　　闫　茜

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