以下统一简称为“原告”）与建设用地使用权转让合同纠纷一审民事判决书

广东省河源市源城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1602民初723号

原告（反诉被告，以下统一简称为“原告”）：***，女，汉族，1973年10月8日出生，住河源市源城区。

委托诉讼代理人：匡华、叶莉，均是广东竞方律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统一简称为“被告”）：东源县新河建筑安装工程有限公司，住所地河源市东源县仙塘镇中心市场A1栋A5、6卡商铺一层。

法定代表人：杜桂平。

委托诉讼代理人：赵塞竣、黎春华，均是国信信扬律师事务所律师。

上列原告***诉被告东源县新河建筑安装工程有限公司（以下简称为“新河建筑公司”）以及被告新河建筑公司反诉原告***建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人匡华、叶莉律师以及被告新河建筑公司的委托诉讼代理人赵塞竣律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告本诉诉称：原告根据被告事先提供的设计图纸向被告购买地皮并委托建房。双方于2005年8月12日签订《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》，即现新河·御湖国际广场和世纪广场项目地块。前述协议约定，被告将其所有的位于河源市新市区长安街与文昌路以东交汇处的编号为(2005)河规建地第0351号第一栋第17卡（面积118.8平方米）土地使用权，作价3500元/平方米的价格转让给原告，并委托被告按其提供的合同附图统一建设，待被告将房屋建好并经有关部门验收合格后，由被告负责将有关《房地产权证》办理至原告名下。办证时，被告负责营业税，契税及其他一切办证费用由原告承担。同时协议还约定，协议签订一年内，被告必须开工建设，开工建设后一年内竣工即被告最迟应于2007年8月12日竣工交付。上述协议签订后，原告按约定将30万元的地价款支付给被告，但被告收取款项后一直未办理有关的设计规划报批、施工报建手续。实际上被告签订协议时，在明知自己尚未获得该地块的土地使用权，也未事先经规划部门审批设计方案的情况下，就按其自行提供的设计方案转让土地使用权。经原告最近向有关部门查询才得知，被告拟转让的地块(2005)河规建用地第0351号原系广东华怡集团公司名下的划拨用地，2007年12月3日才由被告通过法院拍卖竞得，此时距离原告支付地价款延迟了将近两年之久。被告获得该地块后，也未按法定程序申请规划部门审定设计方案和报建。虽然期间原告多次要求被告尽快报批、报建，但被告一直无故拖延。被告实际上直到2013年12月4日才正式获得河源市规划建设局许可并办理《建设工程规划许可证》。2014年5月15日才获得规划部门的《建设工程施工许可证》。因此，被告并未按原、被告的协议约定履行有关的规划、报建手续，早已严重违约，更未按合同约定最迟于2007年8月12日前竣工并交付给原告使用。直到2013年12月份，被告才正式报建。在未告知和征求原告意见的情况下，被告擅自修改该地块的修建性详细规划。对比发现，被告经规划部门审定的设计方案与之前双方签订合同的设计方案变更非常大。因被告擅自变更设计方案，导致原告购买的土地使用权面积减少20.6平方米，建筑层数也由6层变为5层。因土地使用权面积和建筑层数减少，直接导致原告实际可获得的商铺面积和建筑面积分别减少41.2平方米、180.6平方米。因被告一直未及时对转让的地块规划报批、报建，导致房屋交付时间延误将近七年之久。自2005年起至今，该地块附近土地价格、商铺和商品房价格上涨了好几倍，建筑工程施工成本和有关税费也相应上涨。被告变更规划、逾期施工、逾期交付房屋等违约行为，已对原告的合法权益造成了严重损害。原告于2014年6月初接到被告通知，才知道上述事实。事后，经原告多次与被告交涉，要求按审定后的设计方案继续履行原合同，被告也同意继续履行。但对原告要求赔偿其擅自修改修建性详细规划导致原告因商铺和商品房面积减少造成实际造成的损失，被告拒不赔偿。

鉴于上述事实和理由，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关规定，现特向贵院提起诉讼，恳请贵院查清事实后，判决如所请：一、判令被告按规划部门审定的设计方案继续履行原、被告双方签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》；二、判令被告向原告赔偿因其自行变更规划导致原告购买的土地使用权面积减少20.6平方米造成直接经济损失72100元；三、判令被告向原告赔偿因土地减少导致商铺建筑面积减少41.2平方米和商品房建筑面积减少180.6平方米造成的预期利益损失共计1686680元；四、判令被告承担因被告逾期报建、施工导致建筑工程造价、税费上涨的损失461049元；以上一至四项损失共计2219829元。五、本案的案件受理费、财产保全费均由被告承担。

被告反诉及答辩称：一、关于《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》的签订情况。2005年8月12日，原告与被告签订《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》（以下简称“转让协议”）约定：新河公司将位于河源市新市区建设大道与文昌路以东交汇处，土地编号为（2005)河规建地第0351号，第一栋第17卡，面积为118.8平方米的土地使用权转让给***，同时新河公司不为***办理相关土地使用权证；新河公司按规划部门的设计规划统一建设，并将建好的房屋交付给***，双方还就土地使用权款项的计付、建设房屋工程款的计付，以及其他权利义务、违约责任等进行了约定。签署转让协议时，随附河南省建筑设计院出具的《总平面规划图》（下称河南总规图）壹份。

二、关于《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》的履行情况。签订转让协议当日，***向新河公司支付30万元土地使用权转让款。新河公司在涉案土地上开发建设御湖国际过程中，***没有依据转让协议的约定按工程进度向新河公司支付房屋建设工程款。依据转让协议第一条约定，交易的第17卡商铺建筑占用土地的编号为：（2005)河规建地第0351号。即：交易所涉118.8平方米土地使用权，为广东华怡集团有限公司（下称“华怡集团”）名下总面积为21879.1平方米的壹幅商业用途宗地（下称“华怡0351号土地使用权”）中的一小部分。2005年5月20日，受河源市中级人民法院委托，河源市土地交易中心公开拍卖华怡0351号土地使用权，新河公司竞得华怡0351号土地使用权。2005年11月29日，《国有土地使用权出让拍卖成交确认书》确认：新河公司取得华怡0351号土地使用权。2006年4月17日，华怡集团与新河公司签署《河源市国有土地使用权转让协议书》。当日，双方共同向河源市国土资源局申办土地过户手续。然而因长安路东段建设占用了新河公司前述受让土地中的一部分，为补偿新河公司且又便于土地利用和统一规划，经新河公司与河源市源城区人民政府协商，经河源市国土资源局、规划建设局批准同意：原新河公司竞拍取得的21879.1平方米核减被占用的354.8平方米后为21524.3平方米，并被一分为二，各为：12004.2平方米、9520.1平方米；同时、通过土地置换和互补地价差的形式调整给新河公司3724.6平方米（含道路，实际用地面积为2516.3平方米）。嗣后，河源市国土资源局、规划建设局依法分别向新河公司发放了三份土地使用权证、三份用地规划许可证。其中，2007年，新河公司通过出让形式取得3724.6平方米土地使用权，相关土地、规划证号分别是：河国用（2007)第000629号、(2007)河规建用地第0040号；2009年8月，取得9520.1平方米土地使用权，相关土地、规划证号分别是：河国用（2009)第001158号、地字第441600200900282号；2009年8月，取得12004.2平方米土地使用权，相关土地、规划证号分别是：河国用（2009)第001159号、地字第441600200900283号。新河公司的上述三宗用地，由于其南边规划长安东段市政道路尚未实施建设，暂不具备建设条件，导致该用地无法按时动工建设。直到2013年12月4日，河源市规划建设局才向新河公司核发编号建字第441600201300283号建设工程规划许可证，许可新河公司在上述三宗用地上建设新河.御湖国际和世纪广场（下称“御湖国际”）。嗣后，新河公司依法及时全面展开了御湖国际的施工建设活动，并于2016年5月25日，取得了竣工规划验收合格证。在依法取得御湖国际建设工程规划许可证，且明确了解到其与***签署的转让协议中约定标的物已依法发生改变并无法逆转后，新河公司于2014年6月5日向***发出《通知函》，将约定标的物发生改变的前述原因如实告知，并提供两套合法、公平的解决方案供协商，以期维护双方合法权益。但***没有与新河公司进行协商，而是向贵院提出本诉。

三、因违反我国诸多法律法规的效力强制性规定、且损害社会公共利益，《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》自签订之日起不具有法律效力。纵观转让协议可知交易的对象主要包括：在华怡集团名下总面积为21879.1平方米壹宗土地使用权中，河南总规图描述的第17卡商铺118.8平方米土地使用权以及房屋所有权。但转让协议因违反我国如下法律法规的效力强制性规定而应属无效。1、将壹幅总面积为21879.1平方米的完整宗地未经批准擅自分割转让118.8平方米土地的行为，违反了我国土地管理及城规划管理等效力强制性规定，且损害社会公共利益。（1）违反我国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条第二款之规定，“土地使用权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，并按照规定办理过户登记。”转让协议未经依法批准，应属无效合同。（2）违反了我国城市国有土地使用权出让转让规划管理办法第五条、第七条之规定，“出让城市国有土地使用权，出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。”“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更。在出让转让过程中确需变更的，必须经城市规划行政主管部门批准。”且依据第十三条“凡持未附具城市规划行政主管部门提供的规划设计条件及附图的出让、转让合同，或擅自变更的，城市规划行政主管部门不予办理建设用地规划许可证。凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”转让协议无效，且***无权取得土地使用权。（3）上述转让协议擅自改变宗地范围、任意分割房屋，损害了河源市合理开发、利用、经营土地的制度，损害了河源市的统一城市规划、妨碍了人居环境的整体有效改善，损害了社会公众利益。2、转让协议中118.8平方米土地使用权是依法不得转让的房地产。依据转让协议的签订和履行状况，涉案的118.8平方米土地使用，最初包含在21879.1平方米华怡0351号土地使用权证之中。自转让协议签订至今，新河公司与***始终未取得国土、规划等权力部门关于许可分割转让土地使用权的审批，新河公司始终未单独取得约定的118.8平方米土地使用权证。依据我国城市房屋管理法第三十八条之规定，未依法登记领取权属证书的土地不得转让，故转让协议所涉交易的118.8平方米土地使用权属于依法不得转让的情形。3、转让协议随附的河南总规图是壹份无效文件，依据河南总规图描述的交易土地使用权、交易房屋所有权都是自始无效的交易标的物。依据我国土地管理法、城乡规划法、建筑法、城市房地产管理法等的相关规定可知，建设工程实施的相关规划设计必须经城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府审核批准，并最终以建设用地规划许可证、建设用地规划设计条件、建设工程规划许可证等书面形式予以明确体现。而河南总规图是编制于新河公司领取御湖国际所涉三宗土地的用地规划许可证之前，建设用地规划设计条件之前、建设工程规划许可证之前，且从未获得河源市国土、规划相关部门的审核批准，因此河南总规图是壹份无效文件。经详细对比河源市规划建设局审批核发建设工程规划许可证所附总规图与河南总规图，二者存在明显不同。所以依据河南总规图描述的交易土地使用权、商铺所有权都是自始无效的交易标的物。

四、***的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。新河公司依法、及时开发建设御湖国际的行为不存在任何过错，且维护社会公共利益，请求依法确认转让协议无效。其一、***在签署转让协议时，已经明确知晓新河公司尚未取得土地使用权证、更不可能取得御湖国际的用地规划许可证、用地规划设计条件及建设工程规划许可证。***在诉状中谎称：经原告最近向有关部门查询才得知新河公司未取得使用权、新河公司未按法定程序申请审定设计方案和报建，擅自修改该修建性详细规划等均属胡搅蛮缠的行为。具体证据详见:转让协议第一条约定中转让的“土地编号为(2005)河规建地第0351号”，“乙方同意甲方按规划部门的设计规划下统一建设，统一立面。”一方面、转让协议中约定的用地规划许可证上赫然载明，土地使用权人为华怡集团并非新河公司；另一方面、作为一名智力正常的成年人，***理应知道任何个人或单位均无权擅自核批或修改建设用地的详细规划。因此，在签订转让协议时，***确实明知：新河公司尚未取得华怡0351号土地使用权证、更不可能取得御湖国际的建设工程规划许可证等客观事实。更何况华怡0351号土地使用权的公开拍卖信息曾在河源日报、河源电视台上公示，相关拍卖、以及长安街东段的规划和建设迟迟未得到实施、御湖国际因长安街东段的规划建设而受到严重影响等客观事实，也是河源市民众所周知的，所以***在诉状中关于近期经向有关部门查询才得知新河公司没有取得土地使用权证的陈述是公然撒谎的行为。而河南总规图则是双方明知未经政府相关部门审核批准的草图，随附在转让协议上旨在帮助双方了解并确定商铺未来所在的大致位置及结构而己，故***在诉状中指责新河公司没有依法办理报建、擅自修改规划，明显违背我国土地管理、城市建设规划管理等基本常识，纯属胡搅蛮缠。其二、新河公司延迟办理御湖国际的报建手续、延迟交付、缩减第17卡商铺建筑占地面积和建筑面积等，都是遵守土地管理法、城乡规划法、建筑法、房地产管理法等法律规定的结果，是维护合理利用土地、统一规划、改善人居环境等社会公共利益的结果，是依法及时开发建设御湖国际的结果，应依法予以认可。具体证据详见：1.新河公司分别于2006年4月16日、2007年4月17日、2007年9月10日提交的土地登记申请书；2.2007年4月10日，河源市国土资源局向新河公司下发河国土资（建）字[2007]26号《关于东源县新河建筑安装工程有限公司建设用地的批复》；3.2007年3月29日，河源市源城区人民政府出具的源府函[2007]5号《关于申请办理东源县新河建筑安装工程有限公司用地手续的函》；4.2007年4月10日，河源市[2007]建字第26号《建设用地批准书》；5.2010年12月1日，河源市住房和城乡规划建设局向新河公司下发的《东源县新河建筑安装工程有限公司建设用地规划设计条件》；6.2013年6月21日，河源市发展和改革局向新河公司下发的河发改投资【2013】144号《河源市发改局关于新河.御湖国际项目核准的批复》；7.2013年11月12日，河源市国土资源局出具的河国土资闲地告字[2013]106号《土地闲置情况调查结果告知书》；8.御湖国际所涉三宗土地使用权证、三份用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划验收合格证等。正如上述证据所证实：由于长安街东段的建设影响，新河公司虽于2005年4月竞得华怡0351号土地使用权，却仍延至2009年8月才取得御湖国际所涉三宗土地使用权证、用地规划许可证；同时，为遵守《河源市东城中片区、东片区及西片区控制性详细规定》及有关规范、规定和要求，御湖国际的建设用地规划设计条件为：商业服务建筑面积受到明确限制，不得大于总建筑面积的5%;建筑密度降低、容积率降低、绿地扩大，绿地率限定不少于30%，其中集中绿地面积不少于10%，主要技术经济指标的计算不含城市道路用地面积；增配数千平方米的公建，御湖国际四周均有明确的建（构）筑物红线退缩要求：其中***第17卡商铺临街的南面退离长安路道路中线不少于14米等都令***临街的第17卡商铺及其他商铺的建筑占地面积明显缩小、建筑面积受到压缩；后由于长安街东段市政道路尚未实施建设，导致御湖国际虽取得用地规划许可证却暂不具备建设条件，令御湖国际的建设工程规划许可证迟至2013年12月才予以核发，嗣后方开展建设施工活动。在开发建设御湖国际过程中，新河公司始终坚持我国房地产管理法第二十五条规定，“房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。”进行开发建设。新河公司虽客观上存在延迟办理御湖国际的报建手续、延迟交付行为以及缩减第17卡商铺建筑占地面积和建筑面积，但都是维护合理利用土地、统一规划、改善人居环境等社会公共利益的结果，都是严格遵守国家土地管理法、城乡规划法、建筑法等的依法开发建设的结果，所以，新河公司在开发建设御湖国际过程中不存在任何过错，***的全部诉请缺乏事实和法律依据，应予以驳回。

综上所述，《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》因违反我国诸多法律法规的效力强制性规定、且损害社会公共利益，依法应认定为无效合同；同时，考虑到***仅支付了土地使用权转让款而未支付商铺建设工程款，而新河公司在开发建设御湖国际过程中不存在任何过错，且将用地规划及建设规划变更等客观事实及时告知***，尽最大限度保护了***的合法权益，现提出反诉请求如下：一、确认反诉原告新河公司与反诉被告***签署的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》无效；二、判决转让协议无效的同时，由反诉原告新河公司向反诉被告***返还已交纳的土地使用权转让款叁拾万元整；三、本案的诉讼费用全部由反诉被告***负担。

原告对被告的反诉答辩称：一、反诉人与被反诉人签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》性质上应属于附生效条件的土地使用权转让合同和包工包料的建设工程施工合同法律关系。2005年8月12日，反诉人与被反诉人签订《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》。合同约定反诉人将其所有的位于河源市新市区长安街与文昌路以东交汇处即新河?御湖国际项目地块转让给被反诉人。标的物为土地编号（2005)河规建地第0351号下的第一栋第17卡，土地面积为118.8平方米，转让价格为415800元。同时作如下约定：1、因该转让土地的《规划用地许可证》和《国有土地使用权证》为反诉人名下的用地总证，不具体分户至被反诉人名下，待房屋建设好，并经有关部门验收合格后由反诉人为被反诉人办理《房地产权证》。2、本协议签订之日起一年内,反诉人必须开工建设，开工建设后一年内竣工。3、反诉人进场开工后，被反诉人按工程进度的70%支付工程款。4、反诉人建设施工过程中应确保质量。实际上反诉人与被反诉人签订前述《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》时，土地使用权仍在广东华怡集团名下。2007年12月3日才经拍卖分两本证办至反诉人名下。此事实，反诉人自己也在反诉状中予以承认。根据以上事实，反诉人与被反诉人签订合同时，反诉人尚未取得转让地块，属于附生效条件的土地使用权转让合同。当然2007年12月3日反诉人经拍卖竞得该地块，土地转让合同才生效。合同生效后，因反诉人的原因未将转让的地块向规划和国土部门申请分割办证，因此至今都未办证。根据建设工程施工合同的定义:又称建筑安装工程承包合同，是指承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案中反诉人与被反诉人在《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》中约定，根据被反诉人与反诉人确定的规划计图纸的工程，由被反诉人发包给反诉人施工，按进度付款，施工方应保证质量并在规定时间内竣工验收等事项。因此，双方签订的合同中该部分约定内容明显属于包工包料性质的建设工程施工合同法律关系。

二、反诉人与被反诉人签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》不符合商品房预售法律特征。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。纵观本案发生经过，被反诉人与反诉人2005年签订合同时，反诉人土地都还在广东华怡集团名下，尚未登记在自己名下。此外，反诉人无房地产开发资质，直到2012年2月30日才获得四级开发资质。合同签订时项目处于初步设计阶段，尚未办理正式的报建手续，更不要说是正在开工建设，属于不确定的计划项目。此外，被反诉人支付的费用既不是定金，也不是房款，而是土地使用权转让款和房屋建造的进度款。因此，被反诉人与反诉人签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》不符合商品房预售的法律特征。

三、被反诉人向反诉人购买土地使用权后发包给具有工程施工资质的反诉人统建的交易模式并未被我国有关法律所禁止，是有效的，应继续履行。本案反诉人与被反诉人之间签订《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》的交易模式是这样的：被反诉人首先向反诉人购买土地，然后再由被反诉人作为项目业主，发包给由资质的反诉人包工包料施工。由施工方即反诉人统一报建，统一施工。施工过程中项目业主即被反诉人按进度给付工程款。工程竣工验收后交付房屋的模式。查遍我国有关房地产法规，无任何法规明确禁止该交易模式。根据民商事领域，法无明文禁止即为有权的原则，该交易模式应为合法行为。对于买卖双方而言，反诉人经过拍卖取得涉案地块，对于该土地使用权反诉人当然具有占有、处分和收益的权利。而且我国土地登记规则等法规，对土地分割登记也有明确规定。土地分割登记只要不违反土地整体规划并经规划和国土部门审批即可。因此，反诉人与被反诉人之间的土地转让合同实际是能够分割变更登记的。实际上反诉人2007年12月3日经拍卖取得涉案地块时是分证办理国土证的，此事实反诉人在反诉状也明确承认，被反诉人提供的建设工程规划许可证可作为证据，也可证实涉案地块进行过土地分割变更登记。但因合同中约定反诉人名下的用地总证不具体分户至被反诉人名下，所以也不存在土地分割变更登记的情况，只须将产权证办至被反诉人名下即可。此外，起诉前反诉人也明确函告被反诉人要求继续履行合同。被反诉人也同意继续履行。因此，为维护社会和谐稳定，合同应继续履行。

四、退一万步讲，即使双方签订的合同被认定为商品房预售、认购法律特征，因反诉人已在起诉前即2014年9月16日获得商品房预售许可，有关合同应认定为有效并继续履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据河源市房地产管局官方网站的房地产开发项目预售公示查询信息证实，反诉人已在起诉前即2014年9月16日获得商品房预售许可。因此，应认为反诉人与被反诉人签订的合同应认定为有效。故反诉人在反诉状中主张的一直未办理商品房预售许可的说法是不成立的，根据起诉前反诉人要求继续履行合同的函，涉案合同也应继续履行。

五、如果被反诉人与反诉人签订的协议被认定为无效，则反诉人当年签订合同时利用虚构的土地和项目，骗取被反诉人财物数额特别巨大，已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。被反诉人与反诉人签订合同时，转让土地的地块还在华怡集团名下。当时反诉人提供的总平面规划图的项目根本不存在。此事实，反诉人也已在反诉状中明确予以认可。因此，反诉人利用虚构的土地和项目，骗取被反诉人财物数额特别巨大，已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。根据刑事优先的原则，民事部分应中止审理，移交给公安机关处理。

六、如果被反诉人与反诉人签订的协议被认定为无效，反诉人除应追究诈骗罪的刑事责任外，还应承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……。如果本案反诉人认为因未获得商品房预售许可导致合同被认定无效，显然是由于反诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实造成的，应判令反诉人作为出卖人承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求反诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

综上所述，反诉人与被反诉人签订的合同未违反我国法律禁止性规定，应认定有效并继续履行。为此，被反诉人恳请贵院查清事实后，依法驳回反诉人的反诉诉讼请求。

经审理查明：原告与被告于2005年8月12日签订了《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》，该协议书相关约定有：一、被告同意将位于河源市新市区建设大道与文昌路以东交汇处（土地编号为（2005）河规建地第0351号）第一栋第17卡的土地使用权转让给原告，该地规格为6.6米×18米，面积为118.8平方米，同时原告同意被告在按规划部门的设计规划下统一建设，统一立面，土地用途为商住。双方同意以3500元/平方米的价格成交上述土地，总地价为415800元；二、本协议经双方签字后，原告应向被告支付该土地总价款的90%；三、该土地的《规划用地许可证》和《国有土地使用证》为被告名下的用地总证，不具体分户至原告名下，待房屋建好并经有关部门验收合格后，原告应提交有效身份证给被告，办理原告名下的《房地产权证》。办证时，被告负责营业税，契税及其他一切办证费用由原告负责；四、上述土地如有争议，给原告造成经济损失由被告负责；五、原告付清地价总款一个月内，被告应办理好设计图纸和规划报建手续，所需费用由原告按所占建筑面积的比例进行分摊，并要求原告按时交给被告；六、本协议签订之日起一年内，被告必须开工建设，开工建设后一年内竣工；七、建筑工程造价按三类建筑企业下调5%进行结算；八、付款方式：被告进场施工后，原告应每月按工程进度的70%向被告支付工程款，余款待工程竣工并经有关部门验收合格交付使用时由原告一次性付清给被告。如原告违约，被告可以不交付给原告使用，并要求原告从拖欠工程款之日起按月息2%计付利息；九、被告进场开工后，原告不能按时支付工程款超过两个月的，即视为违约，被告有权按原价收回该土地的使用权，并要求原告支付10%的违约金；

上述协议附有河南省建筑设计研究院出具的关于（2005）河规建用地第0351号土地的《总平面规划图》，该《总平面规划图》确定的总用地面积为21879.1平方米。原告于签订协议之日即2005年8月12日向被告支付该土地使用权的转让款30万元。

原、被告签订的协议中所提及的总用土地与（2005）河规建用地第0351号宗土地，均是指编号为（2005）河规建用地第0351号的《建设用地规划许可证》所确定的一宗建设用地，用地单位为广东华怡集团有限公司（以下简称“华怡集团公司”），用途为商住，该宗土地由建设单位华怡集团公司向河源市规划建设局申请，并于2005年1月4日通过划拨的方式获得《建设用地规划许可证》，建设用地总面积为21879.1平方米。河源市土地交易中心受河源市中级人民法院的委托，于2005年5月20日对（2005）河规建用地第0351号《建设用地规划许可证》确认的土地使用权（以下简称“第0351号土地或第0351号土地使用权”）进行了公开拍卖。在拍买过程中，被告通过竞买获得该标的物。河源市中级人民法院于2005年11月11日作出了被告取得第0351号土地使用权的民事裁定书。2005年11月29日，河源市土地交易中心向被告送达了《国有土地使用权出让拍卖成交确认书》，该确认书确认被告竞得了第0351号土地的使用权。2006年4月17日，华怡集团公司与被告签订了《河源市国有土地使用权转让协议书》，约定华怡集团公司将土地面积为21879.1平方米的第0351号土地使用权转让给被告。签订上述协议书后，双方共向河源市国土资源局申请办理土地使用权转让手续。

后河源市源城区人民政府因长安路东段建设需要占有被告上述竞得的建设用地中2528平方米（先有该公司用地后才规划长安路）（详见源府函[2007]5号）。为维护企业权益又便于土地利用和统一合理规划，被告与河源市源城区人民政府协商，并于2007年4月份经河源市规划建设局、河源市国土局批准，被告所竞拍得的面积为21879.1平方米国有建设用地被减去354.8平方米后，再被一分为二，面积分别为12004.2平方米与9520.1平方米。同时，通过土地置换与补偿土地差价的方式，同意河源市源城区人民政府调整国有建设用地3724.6平方米（含长安街用地，实际用地面积为2516.3平方米）给被告。之后河源市国土资源局于2007年12月3日向被告颁发了河国用（2007）第000629号国有土地使用权证，该宗土地用途为商住，土地使用权面积为3724.6平方米。2009年8月11日，河源市国土资源局向被告颁发了河国用（2009）第001159号国有土地使用权证，该宗土地用途为商住，土地使用权面积为12004.2平方米。同日，河源市国土资源局向被告颁发了河国用（2009）第001158号国有土地使用权证，该宗土地用途为商住，土地使用权面积为9520.1平方米。

被告取得上述三宗建设用地后，由于该三宗建设用地南边规划的长安路东段市政道路尚未实施建设，暂不具备建设条件，导致该建设用地一直无法动工建设。直至2013年12月4日，河源市规划建设局才向被告颁发了《建设工程规划许可证》，工程项目为“新河·御湖国际”和“世纪广场”。2014年5月15日与2014年11月26日，被告分别取得了“新河·御湖国际”和“世纪广场”的《建设工程施工许可证》。被告取得了《建设工程施工许可证》后开始建设施工，并于2016年5月25日取得《建设工程竣工规划验收合格证》。

2014年6月5日，被告向原告送达了《通知函》，该函载明：双方签订《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》后，由于政府相关部门就上述土地所在地段的规划设计要点未明确及市政配套设施未完善，该房屋一直无法进行统建。随着周边配套设施的完善，该项目已经具备统建条件。但根据政府部门规划设计，被告原转让给原告土地因规划调整原因有所减少，其中第17卡的面积由118.8平方米现调整为98.2平方米。鉴于原协议约定的标的物已经发生改变，且该改变无法逆转，被告已经无法按照原协议约定的土地面积进行统建。该函中被告并向原告提出两种解决方案：一、按调整后土地面积继续由被告统建，相差土地面积按原土地价款进行多退少补，统建造价按相关法律法规规定按照三类建筑企业造价下浮5%后为1587元/平方米，如双方确认按该单价由被告统建，需另行签署统建委托书和相关协议，原合同按照新签署的统建委托书的条款履行。如同意该方案请于2014年6月30日前来办理有关手续；二、原告不同意按调整后的土地面积继续履行合同的，则终止履行合同，原告购买的土地交由被告另行处理，原告已经交付的土地价款退回给原告，并按已支付的购地款总额参照月利率2%计算赔偿金给原告。

原告对被告提出的两种方案均未回复。双方由此产生纠纷，原告于2014年7月2日向本院提起诉讼。

本院认为：原告向被告支付土地使用权转让款30万元，原、被告均予以认可，且有相关收款收据予以证实，本院予以确认。虽然（2005）河规建用地第0351号《建设用地规划许可证》上记载用地单位为华怡集团公司，但从《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》的内容来看，原告在签订上述协议时知道且应当知道被告已竞拍到第0351号土地的土地使用权，但没有取得该地的土地使用权证。据此，原告称被告在签订上述协议时存在虚构土地与项目的情况，理由不充分，本院不予支持。由于被告在签订上述协议时尚未取得第0351号土地的使用权证，同时从《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》约定的规划报建时间来看，可以推定原、被告均知道该河南省建筑设计研究院出具的《总平面规划图》，是没有经河源市规划建设局审核批准的。被告取得上述三宗建设用地后，由于该三宗建设用地靠近的长安路东段市政道路等基础设施尚未实施建设，直至2013年12月份止上述三宗建设用地才具备建设开发条件的事实，有河源市国土资源局的《土地闲置情况调查结果告知书》予以证实，本院予以确认。下面就本案相关问题评判如下：

一、关于《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》的合同类型问题。原、被告签订的上述协议，包括两部分内容：一是国有土地使用权的转让，二是委托被告在转让的国有土地使用权上建设房屋。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”原、被告在签订上述协议时，被告尚未取得第0351号土地的使用权证，也没有取得建设工程规划、施工许可证，更不存在尚未建成或者已竣工的房屋。故原告主张原、被告双方签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》不属于商品房买卖合同，本院予以采纳。

二、关于《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》是否有效问题。国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”同时依据《中华人民共和国城市房地产管理法（1995年1月1日实施版本）》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”同时依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”从第0351号土地的《建设用地规划许可证》来看，该第0351号土地是整体用于商住开发的，而从原、被告签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》是对第0351号土地使用权分割并转让，改变了建设用地整体用途，而该改变截止至原告起诉之前，也未取得土地管理部门批准同意。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款规定：“土地使用权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，并按照规定办理过户登记。”但原、被告签订的转让协议未经依法批准。《中华人民共和国城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第五条、第七条之规定：“出让城市国有土地使用权，出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。”“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更。在出让转让过程中确需变更的，必须经城市规划行政主管部门批准。”该办法第十三条规定“凡持未附具城市规划行政主管部门提供的规划设计条件及附图的出让、转让合同，或擅自变更的，城市规划行政主管部门不予办理建设用地规划许可证。凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”原、被告签订的转让协议未附具城市规划行政主管部门提供的规划设计条件及附图。故原、被告签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》违反了上述法律、行政法规的禁止性、强制性规定。

依据《中华人民共和国城市房地产管理法（1995年1月1日实施版本）》第二十四条规定：“房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。”该法第二十六条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。”以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第五条规定：“土地使用者开发、利用、经营土地的活动，应当遵守国家法律、法规的规定，并不得损害社会公共利益。”原、被告在被告未取得《建设工程规划许可证》的情况下签订《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》，对第0351号土地整体使用权进行分割，改变了土地用途，产生了损害其它业主共同所有与整体使用第0351号土地的权益。河源市源城区人民政府按城市规划，合理布局，综合开发，配套建设的要求，为公共利益需要依法占用了被告所有第0351号土地使用权，致使被告该宗用地面积减少，丧失部分土地使用权，截止原告起诉之前，被告也未取得协议约定的土地的使用权证书，而协议约定的土地也不完全在被告后来取得三份国有土地使用权证确定的用地范围内。

综上，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：、、、、、、（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”截止原告起诉之前，被告也未取得协议约定的土地的使用权证书，也未得到有批准权的人民政府同意分割并转让土地使用权的许可，同时改变土地整体用途而分割并转让土地使用权，违反了法律、行政法规的禁止性规定，故原、被告签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》属于无效合同。

三、关于合同无效后如何处理问题。

原告在被告未取得《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》的情况下，向被告购买土地使用权存在过错。虽然河源市源城区人民政府为公共利益需要占用了被告所有的建设用地，被告在订立协议时不能预见、不能避免，但在签订《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》时，被告并没有取得该宗土地的《国有土地使用权证》，更未取得《建设工程规划许可证》，而将土地使用权分割出售存在过错，且在《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》约定的期限内未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下，仍然占用原告的资金，存在根本性的过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”因此，被告应当向原告返还土地转让款合计30万元并自付款之日起按月利率2%向原告支付资金占用费。被告请求无息返还土地转让款，理由不充分，本院不予支持。

由于《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》无效，该协议书也并非商品房买卖合同，因此，原告请求按规划部门审定的设计方案继续履行原、被告双方签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》，不符合法律规定，本院不予支持。既然协议无效，就不存在土地使用权转让的后果，也不存在因变更规划导致国土使用权面积、商铺建筑面积、商品房建筑面积减少造成的经济损失的事实，也不产生房屋相关的报建费用与工程造价、税费等的损失，据此，应予以驳回原告的诉讼请求。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则法》第八十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及上述法律之规定，判决如下：

一、确认原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）东源县新河建筑安装工程有限公司于2005年8月12日签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》无效；

二、驳回原告（反诉被告）***的本诉诉讼请求；

三、被告（反诉原告）东源县新河建筑安装工程有限公司应当在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）***返还土地款300000元以及资金占用费（资金占用费以300000元为基数自2005年8月13日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费24558元、保全费5000元、评估费7700元，合计37258元，由原告（反诉被告）***负担7450元，由被告（反诉原告）东源县新河建筑安装工程有限公司负担29808元；本案反诉受理费2900元，由原告（反诉被告）***负担580元，由被告（反诉原告）东源县新河建筑安装工程有限公司负担2320元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。

审　判　长　　邱兴龙

审　判　员　　陈淑珍

人民陪审员　　刘丹莉

二〇一七年十二月四日

书　记　员　　翟秀清