包头市明巍汽车贸易有限公司与包头市财政局、包头市德邦贸易有限责任公司等政府采购监督检查处理决定二审行政判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院行政判决书

{文书名称}

（2021）内02行终4号

上诉人（原审原告）包头市明巍汽车贸易有限公司。

法定代表人王巍。

委托代理人芦永红，现住内蒙古自治区包头市。

被上诉人（原审被告）包头市财政局。

法定代表人姚俊杰，局长。

行政机关负责人郭建光，该局副局长。

委托代理人宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。

委托代理人张影，内蒙古天祺律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）包头市德邦贸易有限责任公司。

法定代表人韩宝富。

被上诉人（原审第三人）内蒙古和誉建设项目管理有限公司。

法定代表人孔祥宏。

委托代理人连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）包头市公路养护处。

法定代表人张建洲，处长。

委托代理人刘培德。

委托代理人王圣基。

上诉人包头市明巍汽车贸易有限公司（以下简称明巍公司）因政府采购监督检查处理决定一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院2021年1月11日受理后，依法组成合议庭于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人明巍公司的法定代表人王巍及其委托代理人芦永红，被上诉人包头市财政局的行政机关负责人郭建光及委托代理人宫建波、张影，被上诉人内蒙古和誉建设项目管理有限公司（以下简称和誉公司）的委托代理人连静，被上诉人包头市公路养护处的委托代理人王圣基到庭参加诉讼。被上诉人包头市德邦贸易有限责任公司（以下简称德邦公司）经本院合法传唤,未到庭参加诉讼缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2018年10月16日，第三人包头市公路养护处报送关于采购特种设备公开招标的请示后，代理招标机构第三人和誉公司于2018年10月26日发布包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段采购公告，在采购截止时间内共有包含第三人德邦公司、原告明巍公司在内的六家公司报名，后因包头市龙腾汽车销售服务有限公司以及包头市和众机械设备有限责任公司未按照招标文件要求提供裁判文书网、执行信息公开网网站查询结果，故对上述两家公司予以废标。2018年11月22日经公开招标和专家评标后，代理机构和誉公司确定本次招标的中标单位为原告明巍公司，并于同日对采购结果进行公告。2018年11月23日第三人德邦公司向第三人和誉公司、包头市公路养护处提交质疑函，就投标单位的三体系证书、履约能力等内容提出质疑，在收到和誉公司回复函后，德邦公司于11月27日再次向包头市公路养护处提交质疑函，对加分标准、招标流程等内容提出质疑，在收到回复函后于12月5日再次提交质疑函，对资格预审、三体系证书提交等内容进一步提出质疑，和誉公司及包头市公路养护处核验后于2018年12月10日出具回复函。第三人德邦公司不认可回复函内容，遂于2018年12月16日向包头市政府采购办公室提交投诉函，包头市政府采购办公室分别于2019年1月7日向原告明巍公司、第三人和誉公司发出关于包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉调查通知函，2019年1月10日原告明巍公司予以回复并提交相关佐证材料，和誉公司于2019年2月1日针对三体系证书、评分情况等进行回复说明。2019年1月23日郑丽华等三位专家对原告明巍公司标书审查情况作出问题汇总后，确定其重点技术参数存在不符合等问题后，被告于2019年2月18日作出包财购[2019]124号关于对包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉的处理决定，认定投诉人的投诉事项缺乏事实根据和法律依据，投诉不能成立，中标人实质性技术参数不能满足招标文件规定，本次中标无效，同时对评审专家通报批评。2019年4月2日向包头市公路养护处发出调查函，包头市公路养护处于4月3日予以回复，2019年4月9日包头市政府采购办公室就招标文件第五章中明确的重点参数事项分别向内蒙古鸿晟贸易有限公司、原告明巍公司、包头市润通汽车销售有限公司、第三人德邦公司发出调查函，除原告明巍公司外其余各方均予以回复，2019年4月15日李巍等三位专家作出关于包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段专家论证意见报告，认定包头市润通汽车销售有限公司、包头市鸿晟汽车销售有限公司整车免征公告无支持资料、明巍公司汽车功率及轮胎两项不符合。原告明巍公司因不服包财购[2019]124号关于对包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉的处理决定，向内蒙古自治区财政厅申请复议，2019年5月31日内蒙古自治区财政厅作出内财复议[2019]1号行政复议决定书，认定包头市财政局未向原告送达相关材料的行为为程序违法故撤销了包头市财政局作出的包财购[2019]1××路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉的处理决定书，责令包头市财政局在三十个工作日内重新作出。2019年7月15日被告包头市财政局作出包财购[2019]488号关于包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉重新处理的决定，认定项目有效供应商不足三家，按照《政府采购法》第三十六条予以废标，请采购人重新组织采购。原告明巍公司不服，再次申请复议，2019年11月25日内蒙古自治区财政厅作出内财复议[2019]5号行政复议决定书，认定包头市财政局以监督检查处理决定代替了政府采购投诉处理决定，未依法作出投诉处理决定，程序违法，因此撤销了包头市财政局作出的包财购[2019]××路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉重新处理的决定，并责令其在三十个工作日内重新作出。2020年1月13日被告包头市财政局作出包财购[2020]39号关于包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购监督检查处理决定，认定项目有效供应商不足三家，按照《政府采购法》第三十六条予以废标，请采购人重新组织采购。原告不服，遂提起行政诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条的规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责，本案中被告包头市财政局对政府采购进行监督管理是其法定职责，本案中争议的焦点是被告认定包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购的有效供应商不足三家的事实认定是否清楚、证据是否确凿。本案中，原告始终坚持其投标文件中的材料存在人为毁坏，进而导致缺失核心技术参数记载内容，但本案中原告明巍公司是否对招标文件进行了实质性响应，与另外三家是否具备实质性响应资质无现实必然联系，被告依据专家意见认定因包头市润通汽车销售有限公司、包头市鸿晟汽车销售有限公司两家无支持资料，即已经促使本次招标不能达到供应商超过三家的现实要求，被告的事实认定并无不妥，故对原告的主张不予支持。原告明巍公司主张本案中涉及专家均与投标公司存在利害关系，但并未就专家论证意见提出足以推翻的证据，被认定为无资料支持的包头市润通汽车销售有限公司、包头市鸿晟汽车销售有限公司亦均未对被诉行政行为提出异议，故原告明巍公司请求撤销被告作出的包财购[2020××路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购监督检查处理决定的诉讼请求无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告明巍公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告预交），由原告明巍公司负担。

上诉人明巍公司上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序严重违法。一、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”（一）被上诉人包头市财政局作出的包财购[2020]39号《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购一标段政府采购监督检查决定》认为供应商不足三家的依据是所谓的专家论证意见。一审庭审期间，被上诉人包头市财政局明确表示相关专家论证的组成人员并未从专家库中抽取，同时两次专家论证的相关专家大多数是北奔重型汽车有限公司和内蒙古北方重工业集团有限公司的工作人员。本案被上诉人德邦公司作为本案的投标人同时也是北奔重型汽车有限公司的售后服务站，投标产品BZ5254GSS型洒水车的生产厂家是内蒙古北方重工业集团有限公司，上诉人认为相关专家对案件进行论证是受一方当事人委托，并非公益行为，专家论证意见的作出并非依据案件全部证据材料，具有严重倾向性。（二）专家出具的论证报告只是用几张白纸并且不加盖任何机构的公章。根据《行政诉讼法》第三十三条的规定，专家论证意见不属于法定证据范畴，系专家观点意见，不能作为认定客观事实的依据，故专家论证意见不能作为行政诉讼中的证据使用，应予以排除。（三）在内蒙古自治区财政厅复议期间，内蒙古自治区财政厅要求相关投标人对投标设备是否满足招标要求进行调查，相关公司已将书面回复内容提交内蒙古自治区财政厅，被上诉人包头市财政局亦是行政复议的当事人，明确知悉上述情况，但是在其作出的被诉监督检查决定中仍是以供应商不足三家废标。上诉人认为，被上诉人包头市财政局如果认为有效供应商不足三家，在作出处理决定前应当通过工信部网站等对本次参加政府采购的相关供应商予以查询。恰恰在本次诉讼中被上诉人包头市财政局没有提供任何关于有效供应商不满足招标文件要求的相关政府部门的证明文件。一审法院依据上述事实进行判决，属于适用法律错误。二、一审中上诉人要求人民法院调取证据，人民法院均以种种理由予以推脱。原告曾以书面形式请求人民法院去内蒙古自治区财政厅调取供应商的资质及投标设备技术参数是否满足招标要求等方面的证据以及传唤本次项目评标委员会评标专家出庭，了解专家评委在开标现场评标以及评分情况。同时原告还向一审法院申请调取2018年11月22日上午在包头市政务大厅三楼第六开标室的开标及评标的音频、视频资料，以及向工信部等部门调取相关供应商的投标设备的生产厂家的公告参数等证据。一审法院对上诉人的申请大部分均未调取。上诉人认为一审法院剥夺了上诉人就《行政诉讼法》第四十一条的相关调取证据的权利，属于程序严重违法。综上所述，请求二审人民法院查明事实：1、依法撤销或者改判包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203行初35号行政判决；2、依法撤销包头市财政局作出的包财购[2020]39号《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购一标段政府采购监督检查处理决定》；3、一、二审诉讼费用、律师费用由被上诉人承担。

被上诉人包头市财政局答辩称：一、上诉人的上诉观点及理由均不能成立，应依法驳回其上诉。（一）被上诉人包头市财政局依法组织的专家论证并形成的论证意见合法有效。首先根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十条第一款的规定可知，包头市财政局作为政府采购监督管理部门，在处理本案及其他政府采购投诉事项时，根据案件实际需要组织行业专家评审论证的行为具有法律依据。且包头市财政局在处理投诉实操过程中，完全是根据包头市、自治区的实际情况从政府采购专家入围库中抽取涉案事项相关的权威专家，一般由2名行业专家和1名综合类采购专家共三人搭配组成，由此形成的专家论证意见具有法律效力，可作为行政诉讼的证据使用。其次，包头市财政局根据《招标文件》所要求的“投标不允许偏差，只有满足基本要求及技术参数要求中标有※者才为实质性响应，并应提供相应技术支持资料，否则投标将被否决”的内容，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十条、第三十二条的规定，并全面对比上诉人投标情况发现，其所有产品的技术参数不能完全满足招标文件要求，视为未作出实质性响应，为无效投标。包头市财政局在处理投诉事项时，只是为了更加谨慎，才另行组织了专家进行评审论证，该论证是对已确定的观点及结论的再次印证与说明，并非本案唯一认定依据。再次，上诉人明巍公司是否为有效投标均不影响本案处理结果。包头市财政局为了全面审查项目投标情况，也对其他供应商包头市润通汽车销售有限公司、包头市鸿晟贸易有限公司的投标文件进行了对比，发现该两家公司所投产品参数也不能满足招标文件实质性要求，为无效投标。故无论上诉人投标是否有效，因其他供应商为无效投标导致本项目有效供应商不足三家，也应予废标。（二）一审法院已根据本案审理需要进行了调查取证，程序完全正当合法。包头市财政局一审庭审中出示的证据完全能够证明其作出的39号处理决定合法正当，一审法院为了更加严谨、审慎，根据上诉人明巍公司的调查取证申请，并结合本案实际审理需要，与内蒙古自治区财政厅、代理机构、包头市政务大厅等部门分别进行了调查取证、了解情况，不存在任何程序违法的问题。二、上诉人在项目招投标评审后提供的任何材料均不能作为判断本案上诉人是否中标无效的依据。根据政府采购制度及招投标法律法规的相关要求，供应商参与政府采购招投标项目需要制作投标文件，并将其满足招标要求的资料、业绩等重要材料装订于投标文件中，由评审专家在特定开标日期、开标地点根据各供应商提交材料进行比较，以此选定中标人，故判断供应商是否满足招标文件要求应以其实际装订到投标文件中的技术支持材料为依据，对此专家论证意见也一致同意。因此如果允许上诉人在评审程序结束后或者投诉案件调查或复议、诉讼期间可以任意提交材料，并作为判断其是否满足招标要求的依据，则将直接架空政府采购制度。届时所有其他不满足招标文件重要技术参数的供应商都将重新提交评审资料，甚至开标环节因未提供裁判文书查询结果和执行信息查询结果截图被认定无效标的两家供应商也将重新提交，将直接扰乱政府采购市场与监督管理，甚至会违反政府采购公平竞争和公正评审的基本原则，破坏招投标过程中依据招标文件规则对投标文件进行评审的基本程序制度，是政府采购法律制度决不允许的违法违规行为。因此，即使上诉人后期提交的材料能够满足招标文件实质性要求，也不应作为判断其是否中标无效的依据。综上一审判决认定事实清楚、证据确实充分，不存在任何程序违法问题，包头市财政局作出的39号处理决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，程序正当合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人德邦公司答辩称：德邦公司同意包头市财政局作出的39号处理决定以及昆都仑区人民法院作出的（2020）内0203行初35号行政判决。一、德邦公司于2018年11月22日报名参加了招标代理公司和誉公司组织的《包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段采购》的招标项目，按照法定的时间和程序进行开标流程等工作，中标结果公布后，该项目中标单位是本案上诉人明巍公司，德邦公司认为此次招标项目不符合招标文件的要求，存在倾向性问题，对评标委员会严谨性提出质疑。二、德邦公司针对涉案的采购结果三次向包头市公路养护处、和誉公司提出书面质疑，并向包头市政府采购办公室递交诉求函。包头市公路养护处与和誉公司分别在法定期限内向德邦公司就质疑问题进行了回复。三、根据相关法律法规的规定，包头市财政局具有作出投诉处理决定的法定职权。四、根据《招标文件》的规定，包头市润通汽车销售有限公司和内蒙古鸿晟贸易有限公司的投标文件中“厂家公告技术参数”或“检测报告参数”技术支撑材料部分项目均存在不满足招标文件的要求，应视为投标无效。五、包头市财政局通过调查，并请专家对涉案招标内容的所有供应商的投标文件进行分析评判，因包括上诉人在内的三家供应商的投标文件均不符合《招标文件》中重点内容的相应要求，因此作出本次招标废标的处理，由采购人重新组织采购，包头市财政局所作的监督检查处理决定适用法律正确。

被上诉人和誉公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，具体意见同意包头市财政局的全部意见。

被上诉人包头市公路养护处答辩称：原审法院作出的（2020）内0203行初35号行政判决对于涉及包头市公路养护处履行相关招标职务内容认定事实清楚、适用法律正确。1、包头市公路养护处依法委托了招标代理机构和誉公司作为包头市公路养护处2018年特种设备采购项目的招标代理机构。2、包头市公路养护处依法定程序启动了公开招投标流程，发布了《包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段采购公告》，就2辆15吨洒水车进行招标，本次招标公告同时在包头市政府采购网、中国招标投标服务公共平台发布，共有四家单位进入了评审环节。3、包头市公路养护处认定上诉人中标的最终结果来自于随机抽取形成的专家委员会评审结果。综上本次招投标包头市公路养护处严格按照《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规进行，招标程序符合国家相关法律法规的规定。

上诉人明巍公司二审中向本院提供了五组证据分别为：第一组证据包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段采购结果公告、上诉人中标车辆制造商工信部网站查询资料、包头市公路养护处2018年特种设备采购项目二标段采购结果公告、第二标段中标企业南京英达公路养护车制造有限公司工信部网站查询资料；第二组证据技术条款偏差表、投标设备技术性能指标详细描述（上诉人标书中的内容）；第三组证据四家有效供应商投标车辆型号、技术参数及对调查通知函的回复（包头市财政局一审作为证据提供）；第四组证据包头市润通汽车销售有限公司投标车辆CLQ5251GPS5DB型绿化喷洒车厂家公告参数、免征公告查询资料；内蒙古鸿晟贸易有限公司投标车辆CSC5250GPSD13型绿化喷洒车厂家公告、免征公告查询资料；第五组证据装备中心（2019）40号证明通过系统查询车辆公告信息。

因上述证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款的规定，本院不予采信。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为被上诉人包头市财政局作出包财购[2020]39号《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购一标段政府采购监督检查处理决定》事实是否清楚、证据是否确实充分。被上诉人包头市财政局通过比对本次招标文件的规定、本次招投标供应商的投标文件等，发现包头市润通汽车销售有限公司、包头市鸿晟汽车销售有限公司的投标文件中重点技术参数不符合招标文件的要求，存在未对招标文件进行实质性响应的问题。被上诉人包头市财政局根据实际需要从政府采购专家入围库中选取专家，作出的专家论证意见亦印证了被上诉人包头市财政局发现的问题。以上事实有招标文件、包头市润通汽车销售有限公司的投标文件、包头市鸿晟汽车销售有限公司的投标文件以及上诉人明巍公司的投标文件为证。故被上诉人包头市财政局认定本次招标有效供应商不足三家作出废标的决定事实清楚、证据确实充分。根据《中华人民共和国招投标法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》相关规定可以看出，评标以投标人提供的投标文件为依据，在接受投标文件截止日期后，不允许投标人修改、补充投标文件。故被上诉人包头市财政局主张判断投标供应商是否满足招标文件要求应以其实际装订到投标文件中的材料为依据，上诉人明巍公司在项目招投标评审后提供的材料不能作为判断被上诉人包头市财政局作出的监督检查处理决定是否正确的证据，本院予以采纳。综上，一审法院判决驳回明巍公司的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人包头市明巍汽车贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 边学武

审判员 任晓莉

审判员 谷天华

二○二一年四月六日

法官助理 赵丹萍

书记员 高艺楠

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。