包头市明巍汽车贸易有限公司与包头市财政局、包头市德邦贸易有限责任公司等政府采购投诉处理决定二审行政判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

行政判决书

（2021）内02行终53号

上诉人（原审原告）包头市明巍汽车贸易有限公司。

法定代表人王巍。

委托代理人芦永红，现住内蒙古自治区包头市。

被上诉人（原审被告）包头市财政局。

法定代表人姚俊杰，局长。

委托代理人张帆。

委托代理人宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）包头市德邦贸易有限责任公司。

法定代表人韩宝富。

被上诉人（原审第三人）内蒙古和誉建设项目管理有限公司。

法定代表人孔祥宏。

委托代理人连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）包头市公路养护处。

法定代表人张建洲，处长。

委托代理人刘培德。

委托代理人王圣基。

上诉人包头市明巍汽车贸易有限公司（以下简称明巍公司）因政府采购投诉处理决定一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院2021年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2018年10月26日，第三人内蒙古和誉建设项目管理有限公司（招标代理机构,以下简称和誉公司）受第三人包头市公路养护处（采购人）委托在包头市政府采购网等平台发布《包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段招标公告》，公开招标方式采购15吨洒水车2辆（项目编号HY2018CG70）。原告明巍公司、第三人包头市德邦贸易有限责任公司（以下简称德邦公司）及包头市润通汽车销售有限公司、内蒙古泓晟贸易有限公司、包头市龙腾汽车销售服务有限公司、包头市和众机械设备有限责任公司参与投标。其中，包头市龙腾汽车销售服务有限公司、包头市和众机械设备有限责任公司投标为无效投标，未进入评审环节。2018年11月22日,进行开、评标,评标委员会确定原告明巍公司为该项目的中标候选人。当天,第三人和誉公司发布中标公示,中标人为原告明巍公司，中标价格83.8万元。对此，第三人德邦公司分别于2018年11月23日、2018年11月27日、2018年12月5日向第三人包头市公路养护处、和誉公司提出《质疑函》，对开标现场评标委员会和招标代理公司提出质疑。第三人包头市公路养护处、和誉公司对其提出的质疑进行了回复。2018年12月16日，第三人德邦公司向包头市政府采购管理办公室（以下简称采购办）进行了投诉，投诉主要观点为：1、中标人提供的三体系认证证书等存在虚假问题；2、对评分结果有异议要求重新评分；3、招标文件制作及公示期限违规；4、包头市和众机械设备公司的资格预审存在失误等；5、仅招标文件无法判断中标人履约能力。2019年1月7日，采购办分别向原告明巍公司、第三人和誉公司发出《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉调查通知函》，要求其提供相关材料。2019年1月9日、2019年1月10日，第三人和誉公司、原告明巍公司分别向采购办进行了回复，并提交了相关证据。2019年2月18日，被告包头市财政局对投诉事项作出《关于对包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉的处理决定》（包财购[2019]124号）。原告明巍公司不服向内蒙古自治区财政厅申请行政复议。内蒙古自治区财政厅于2019年5月31日作出《行政复议决定书》（内财复议[2019]1号），撤销包头市财政局作出的《关于对包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉的处理决定》（包财购[2019]124号），责令包头市财政局在三十个工作日内重新作出决定。此后，采购办向原告、第三人及其他供应商送达投诉书副本及投诉答复通知书。2019年7月15日，被告包头市财政局作出《关于对包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉重新处理的决定》（包财购[2019]488号）。原告明巍公司不服向内蒙古自治区财政厅申请行政复议。内蒙古自治区财政厅于2019年11月25日作出《行政复议决定书》（内财复议[2019]5号），撤销包头市财政局作出的《关于对包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉重新处理的决定》（包财购[2019]488号），责令包头市财政局在三十个工作日内重新作出决定。2020年1月13日，被告包头市财政局作出《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购投诉处理的决定》（包采购[2020]35号），决定：（一）投诉人的所投诉的投诉资质、重新评分、招标文件制作及公示期和资格预审等问题，缺乏事实根据和法律依据，投诉观点不能成立，根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第二款规定，予以驳回投诉。（二）投诉人所投诉的合同履约能力问题，事实成立。采购人按照《采购法实施条例》第七十一条第二款“已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。”规定执行。（三）对于本次项目评审专家予以通报，加强政策法规学习，在评审过程中不能仅依据“技术偏离表”进行表面评审，而应当按照投标人所提供的产品试验报告、检测报告等实质性技术参数进行实质性评审，真正做到客观、公正、审慎评审。当天，被告包头市财政局同时作出《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段政府采购监督检查处理决定》（包采购[2020]39号），决定按照上述调查认定结果，该项目有效供应商不足三家，按照《政府采购法》第三十六条第（一）项规定应予以废标。请采购人重新组织采购。

另查明，《包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段招标文件》P7第二章《投标人须知》前附表1.11.4条款规定：“偏差：不允许”；P15总则1.11.4条款规定：“超出偏差范围和最高偏差项数的投标将被否决”；P15总则1.11.3条款规定：“投标文件中应针对实质性要求和条件列明的技术要求提供技术支持材料。技术支持材料以制造商公开发布的印刷资料，或检测机构出具的检测报告或投标人须知前附表允许的其他形式为准，不符合前述要求的，视为无技术支持资料，其投标将被否决”；P61第五章《供货要求》规定“注：1.基本要求及技术参数要求中标有“※”表示此要求为重点要求；2.满足基本要求及技术参数要求中标有“※”者为实质性响应”；招标文件P69规定“重点要求与重点技术参数实质性响应表，其中要求“罐体厚度≥5mm”、“功率≥198kw”、“轮胎数≥10+1个”。而原告投标文件所附“试验报告”显示“罐体厚度4mm”、“功率180kw”、“轮胎数10个”，且原告投标文件“投标设备技术性能指标的详细描述”仅有P165、P167，缺乏P166，未体现“功率≥198kw”、“轮胎数≥10+1个”的产品参数描述。经被告组织行业专家论证，按照招标文件对标有※基本要求及技术参数“不允许”偏差的规定，原告投标文件标※项的重点技术参数“功率”和“轮胎数”不能满足招标文件规定，未实质性响应招标文件规定内容。

一审法院认为,根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条及《政府采购质疑和投诉办法》第五条规定,被告包头市财政局具有处理政府采购供应商投诉的法定职责。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十六条规定,财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式,必要时可以进行调查取证或者组织质证。对财政部门依法进行的调查取证,投诉人和与投诉事项有关的当事人应当如实反映情况,并提供相关材料。《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第(二)项规定,投诉事项缺乏事实依据,投诉事项不成立,财政部门应当驳回投诉。本案中,被告包头市财政局对第三人德邦公司的投诉予以受理后,针对投诉事项展开调查。针对第1、2、3、4项投诉事项,被告通过审查招标文件、开标资料、评分办法、评审报告及投标文件等相关材料，未发现投诉人所投诉的问题，驳回了投诉人的投诉，原告对此亦无异议。针对第5项履约能力的投诉事项，被告对其投标文件进行了核查并进行专家论证。经被告核查和论证，原告投标文件技术参数不能完全满足招标文件规定，未实质性响应招标文件规定内容。被告据此认定原告实质性技术参数不响应所采购需求技术参数设备的能力，不具备该项目合同履约能力，并作出处理决定，并无不当。被告经过全面调查，分析导致此次采购项目质疑和投诉原因，指出评审专家在评审过程中仅依据投标人“技术偏离表”进行简单评审，没有按照招标文件规定对投标人提供的产品试验报告、检测报告等实质性技术参数进行实质性评审，对评审专家通报批评，要求其加强政策法规学习，亦无不当之处。被告包头市财政局在作出投诉处理决定的过程中,履行了受理、审查、告知、决定、送达等行政程序,符合法律规定。综上,被告作出投诉处理决定认定事实清楚,程序合法、适用法律正确。原告明巍公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条、第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款的规定，判决驳回原告明巍公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告预交），由原告明巍公司负担。

上诉人明巍公司上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”（一）被上诉人包头市财政局作出的包财购[2020]35号《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购一标段政府采购投诉处理决定》，认为投诉人所投诉的合同履约能力问题，事实成立以及对本次项目评审专家予以通报批评，该表述明显缺乏事实及法律依据。一审庭审期间，被上诉人包头市财政局明确表示相关专家论证的组成人员并未从专家库中抽取，同时两次专家论证的相关专家大多数是北奔重型汽车有限公司和内蒙古北方重工业集团有限公司的工作人员。本案被上诉人德邦公司作为本案的投标人同时也是北奔重型汽车有限公司的售后服务站，投标产品BZ5254GSS型洒水车的生产厂家是内蒙古北方重工业集团有限公司，上诉人认为相关专家对案件进行论证是受一方当事人委托，并非公益行为，专家论证意见的作出并非依据案件全部证据材料，具有严重倾向性。（二）专家出具的论证报告只是用几张白纸并且不加盖任何机构的公章。根据《行政诉讼法》第三十三条的规定，专家论证意见不属于法定证据范畴，系专家观点意见，不能作为认定客观事实的依据，故专家论证意见不能作为行政诉讼中的证据使用，应予以排除。（三）在内蒙古自治区财政厅复议期间，内蒙古自治区财政厅要求相关投标人对投标设备是否满足招标要求进行调查，相关公司已将书面回复内容提交内蒙古自治区财政厅，被上诉人包头市财政局亦是行政复议的当事人，明确知悉上述情况的，但是在其作出的处理决定中仍以投诉人投诉的合同履约能力事实成立废标。废标的依据仅以专家论证意见予以认定。上诉人认为，被上诉人包头市财政局如果认为投诉人所投诉的合同履约能力成立，在作出处理决定前应当通过工信部网站等对本次参加政府采购的相关供应商予以查询。恰恰在本次诉讼中被上诉人包头市财政局没有提供任何关于有效供应商不满足招标文件要求的相关政府部门的证明文件。一审法院依据上述事实进行判决，属于适用法律错误。综上所述，请求二审人民法院在查明事实的基础上：1、依法撤销或者改判包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203行初34号行政判决；2、依法撤销包头市财政局作出的包财购[2020]35号《关于包头市公路养护处2018年特种设备采购一标段政府采购投诉处理决定》；3、一、二审诉讼费用、律师费用由被上诉人承担。

被上诉人包头市财政局辩称：一、上诉人的上诉观点及理由均不能成立，应依法驳回其上诉。（一）被上诉人包头市财政局依法组织的专家论证并形成的论证意见合法有效。首先根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十条第一款的规定可知，包头市财政局作为政府采购监督管理部门，在处理本案及其他政府采购投诉事项时，根据案件实际需要组织行业专家评审论证的行为具有法律依据。且包头市财政局在处理投诉实操过程中，完全是根据包头市、自治区的实际情况从政府采购专家入围库中抽取涉案事项相关的权威专家，一般由2名行业专家和1名综合类采购专家共三人搭配组成，由此形成的专家论证意见具有法律效力，可作为行政诉讼的证据使用。其次，包头市财政局根据《招标文件》所要求的“投标不允许偏差，只有满足基本要求及技术参数要求中标有※者才为实质性响应，并应提供相应技术支持资料，否则投标将被否决”的内容，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十条、第三十二条的规定，并全面对比上诉人投标情况发现，其所有产品的技术参数不能完全满足招标文件要求，视为未作出实质性响应，为无效投标。本案仅凭《招标文件》、法律规定以及上诉人实际投标情况即完全可以判断和认定其是否为无效投标的问题。包头市财政局在处理投诉事项时，只是为了更加谨慎，才另行组织了专家进行评审论证，该论证是对已确定的观点及结论的再次印证与说明，均不影响包头市财政局作出的处理结果。（二）原审法院已根据本案审理需要进行了调查取证，程序完全正当合法。包头市财政局一审庭审中出示的证据完全能够证明其作出的35号处理决定合法正当，原审法院为了更加严谨、审慎，根据上诉人明巍公司的调查取证申请，并结合本案实际审理需要，与内蒙古自治区财政厅、代理机构、包头市政务大厅等部门分别进行了调查取证、了解情况，不存在任何程序违法的问题。二、上诉人在项目招投标评审后提供的任何材料均不能作为判断本案上诉人是否中标无效的依据。根据政府采购制度及招投标法律法规的相关要求，供应商参与政府采购招投标项目需要制作投标文件，并将其满足招标要求的资料、业绩等重要材料装订于投标文件中，由评审专家在特定开标日期、开标地点根据各供应商提交材料进行比较，以此选定中标人，故判断供应商是否满足招标文件要求应以其实际装订到投标文件中的技术支持材料为依据，对此专家论证意见也一致同意。因此如果允许上诉人在评审程序结束后或者投诉案件调查或复议、诉讼期间可以任意提交材料，并作为判断其是否满足招标要求的依据，则将直接架空政府采购制度。届时所有其他不满足招标文件重要技术参数的供应商都将重新提交评审资料，甚至开标环节因未提供裁判文书查询结果和执行信息查询结果截图被认定无效标的两家供应商也将重新提交，将直接扰乱政府采购市场与监督管理，甚至会违反政府采购公平竞争和公正评审的基本原则，破坏招投标过程中依据招标文件规则对投标文件进行评审的基本程序制度，是政府采购法律制度决不允许的违法违规行为。因此，即使上诉人后期提交的材料能够满足招标文件实质性要求，也不应作为判断其是否中标无效的依据。综上一审判决认定事实清楚、证据确实充分，不存在任何程序违法问题，包头市财政局作出的35号处理决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，程序正当合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人德邦公司答辩称：德邦公司同意包头市财政局作出的处理决定。一、德邦公司于2018年11月22日报名参加了招标代理公司和誉公司组织的《包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段采购》的招标项目，按照法定的时间和程序进行开标流程等工作，中标结果公布后，该项目中标单位是本案上诉人明巍公司，德邦公司认为此次招标项目不符合招标文件的要求，存在倾向性问题，对评标委员会严谨性提出质疑。二、德邦公司针对本案涉案的采购结果三次向包头市公路养护处、和誉公司提出书面质疑，并向包头市政府采购办公室递交诉求函。包头市公路养护处与和誉公司分别在法定期限内向德邦公司就质疑问题进行了回复。三、根据相关法律法规的规定，包头市财政局具有作出投诉处理决定的法定职权。四、根据《招标文件》的规定，包头市润通汽车销售有限公司和内蒙古鸿晟贸易有限公司的投标文件中“厂家公告技术参数”或“检测报告参数”技术支撑材料部分项目均存在不满足招标文件要求的请求，应视为投标无效，包头市财政局作出的处理决定事实清楚、程序符合法律规定。五、包头市财政局通过调查，并请专家对本案涉案招标内容的所有供应商的投标文件进行分析评判，因包括上诉人在内的三家供应商的投标文件均不符合《招标文件》中重点内容的相应要求，因此作出本次招标废标的处理，由采购人重新组织采购，包头市财政局所作的监督检查处理决定适用法律正确。请求人民法院驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人和誉公司答辩称：同意包头市财政局的答辩意见。

被上诉人包头市公路养护处答辩称：原审法院作出的（2020）内0203行初34号行政判决对于涉及包头市公路养护处履行相关招标职务内容认定事实清楚、适用法律正确。1、包头市公路养护处依法委托了招标代理机构和誉公司作为包头市公路养护处2018年特种设备采购项目的招标代理机构。2、包头市公路养护处依法定程序启动了公开招投标流程，发布了《包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段采购公告》，就2辆15吨洒水车进行招标，本次招标公告同时在包头市政府采购网、中国招标投标服务公共平台发布，共有四家单位进入了评审环节。3、包头市公路养护处认定上诉人中标的最终结果来自于随机抽取形成的专家委员会评审结果。综上本次招投标包头市公路养护处严格按照《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规进行，招标程序符合国家相关法律法规的规定。

上诉人明巍公司二审中向本院提供了五组证据分别为：第一组证据包头市公路养护处2018年特种设备采购项目一标段采购结果公告、上诉人中标车辆制造商工信部网站查询资料、包头市公路养护处2018年特种设备采购项目二标段采购结果公告、第二标段中标企业南京英达公路养护车制造有限公司工信部网站查询资料；第二组证据技术条款偏差表、投标设备技术性能指标详细描述（上诉人的标书中的内容）；第三组证据四家有效供应商投标车辆型号、技术参数及对调查通知函的回复；第四组证据包头市润通汽车销售有限公司投标车辆CLQ5251GPS5DB型绿化喷洒车厂家公告参数、免征公告查询资料；内蒙古鸿晟贸易有限公司投标车辆CSC5250GPSD13型绿化喷洒车厂家公告、免征公告查询资料；第五组证据装备中心（2019）40号证明通过系统查询车辆公告信息。

上述证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款的规定，本院不予采信。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人包头市财政局受理被上诉人德邦公司的投诉后,通过审查招标文件、投标文件、开标资料、评分办法、评审报告等相关材料，未发现投诉人德邦公司所投诉的第1、2、3、4项问题，驳回了投诉人德邦公司的投诉，上诉人明巍公司、被上诉人德邦公司对此均未提出异议。针对第5项履约能力的投诉事项，被上诉人包头市财政局发现上诉人明巍公司的投标文件中重点技术参数存在不符合招标文件要求，存在未对招标文件进行实质性响应的问题。被上诉人包头市财政局根据实际需要从政府采购专家入围库中选取专家，作出的专家论证意见亦印证了被上诉人包头市财政局发现的问题。据此被上诉人包头市财政局认定上诉人明巍公司不具备该项目合同履约能力具有相应的事实依据。被上诉人包头市财政局经过全面调查核实，分析导致此次采购项目质疑和投诉原因，决定对评审专家通报批评，要求其加强政策法规学习，并无不当。包头市财政局作出投诉处理决定亦履行了相应的法定程序。综上，上诉人明巍公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人包头市明巍汽车贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 边学武

审判员 任晓莉

审判员 谷天华

二○二一年四月六日

法官助理 赵丹萍

书记员 高艺楠

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。