***、青州市**混凝土有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终4425号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月5日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区齐陵街道办后李村119号（送达确认地址）。公民身份号码：3707241981********。

委托诉讼代理人：杨耀荣，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:青州市**混凝土有限公司。住所地：山东省青州市邵庄陈黍村（送达确认地址：山东省淄博市临淄区三星怡水生活区16号楼1单元501）。统一社会信用代码：91370781MA3NEFX517。

法定代表人：李在庆，经理。

委托诉讼代理人：边盛国，淄博临淄闻韶法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：李中胜，男，1966年2月28日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区皇城镇大马村2组128号（送达确认地址）。公民身份号码：3703051966********。

原审被告：山东齐工工程技术有限公司。住所地：山东省淄博市文昌湖旅游度假区防汛路1号（送达确认地址：山东省淄博市临淄区辛店街道南化路1号）。统一社会信用代码：913703052651607209。

法定代表人：王立新，经理。

委托诉讼代理人：王凤玉，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人青州市**混凝土有限公司(以下简称**公司)、李中胜及原审被告山东齐工工程技术有限公司（以下简称齐工公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨耀荣、被上诉人**公司的法定代表人李在庆及其委托诉讼代理人边盛国、被上诉人李中胜、原审被告齐工公司的委托诉讼代理人王凤玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，应依法改判或发回重审。1.2018年***与李中胜合伙承包了储运厂炼油调运车间洗车污水系统环保防患治理项目工程。李中胜为了合伙期间好掌握财务，让前妻于月凤管账，于月凤虽然名义上与李中胜离婚，但实际在一起生活、一起居住。从于月凤的证人证言、**公司诉状中的事实与理由以及**公司提供的其法定代表人李在庆与***的电话录音中，可以看出***和李中胜系合伙关系，并非是***雇佣李中胜购买原材料，管理工地。若不是合伙关系不会将财务和购买原材料实权全部交给李中胜去管理，明显与事实不符。原审认定由***自己承担付款责任，显属认定事实不清，证据不足。2.**公司起诉混凝土款的日期是2018年12月5日至2019年4月28日，该混凝土是承包工程时道路硬化使用的，道路硬化和实际施工的工期长达半年之久是不现实的（**公司在另案中也起诉了供混凝土的时间为2018年11月10日至2018年12月4日），明显不符合事实。事实是因**公司所供应的混凝土出现质量问题需返工使用的部分混凝土（返工的时间为2019年3月），部分混凝土款项不再应由***支付，应当扣除。3.一审庭审后，***联系了在发货单上签字的赵洪议，赵洪议对发货单的签字不认可，并非是其所签，也并非是发货单上打印时间的签字。***在另案中也向一审法院提出笔迹和签字时间的鉴定，若鉴定结果成立，***将追究证据造假相应的责任人。综上所述，人民法院审理案件，必须以事实为依据，以法律为准绳的原则，切合实际解决***与**公司的纠纷，才能使中华人民共和国民事诉讼法的任务得以体现，才能保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，保护当事人的合法权益，维护社会秩序、经济秩序。而原审法院却在认定事实不清，证据不足，适用法律错误的情况下作出了裁决，请求二审法院依法改判或发回重审。

**公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决合理合法，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人使用的混凝土，从2018年11月10日到2019年4月28日一共893.5立方。***什么时候要求供料，**公司就给***供料，因为出料的时候用了两个手续，所以就起诉了两个案件，本案供料的时间是2018年12月5日到2019年4月28日。**公司并不知道***是否返工，***称有新证据，并称赵洪议不承认签字是错误的。赵洪议为**公司亲自书写了证明，一审中已提交。**公司不知道***给赵洪议发的什么单据，对***提交的新证据不认可。在另一案件中，***申请鉴定时称赵洪议不认可签字，赵洪议不配合另案的笔迹鉴定。**公司在2021年11月10日与赵洪议通话，有通话录音，赵洪议承认了在收料单上签字的事实。

被上诉人李中胜辩称，李中胜是给***打工的。

原审被告齐工公司述称，认可一审对于齐工公司不承担责任的判决，对其他判项与齐工公司没有关系，不发表意见。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付混凝土款87560.00元；2.判令被告赔偿原告的利息损失（以87560.00元为基数，自2021年2月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：2018年，被告***承包了储运厂炼油调运车间洗车污水系统环保隐患治理项目，用被告齐工公司名义入场施工。2019年1月10日，被告***借用信邦建设集团有限公司资质与山东齐鲁石化建设有限公司签订了涉案工程的分包合同。涉案工程施工过程中，被告李中胜联系原告，从原告处购买混凝土共计419立方米，合计价款187560.00元。2018年9月2日，***向账目管理人员于月凤账户转账400000.00元，由于月凤支付部分款项，其中100000.00元转账给了原告的法定代表人李在庆，用于支付原告公司的部分混凝土款。因余款未付，形成诉讼。

一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案法律事实发生于民法典实施前，故应适用当时的法律规定。关于被告齐工公司问题，因原、被告均认可系***借用了信邦公司资质承包涉案工程，故对原告主张被告齐工公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告根据现场施工人员的入场证记载了齐工公司而对其提起诉讼，故被告齐工公司主体适格，但根据查明事实，该公司不应承担责任，故应驳回原告对齐工公司的诉讼请求。关于***责任问题，其是涉案工程的实际承包人，应对欠款承担偿还责任，其未偿还，还应当赔偿原告的经济损失。被告***主张有部分返工，系混凝土质量问题，并主张已商定不支付该部分混凝土款，但未提供证据证实，对其该部分主张，一审法院不予支持。对原告要求被告***支付欠款并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于李中胜是否***的合伙人问题，***在答辩意见中否认与李中胜合伙，后又主张与李中胜合伙，其表述前后不一。因李中胜不认可合伙，且合伙问题只有***个人陈述，无其他证据佐证，故一审法院对原告要求被告李中胜承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告***支付给原告青州市**混凝土有限公司混凝土款87560.00元，于本判决生效后十日内付清；二、被告***赔偿原告青州市**混凝土有限公司的利息损失（以87560.00元为基数，自2021年2月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与第一项同时付清；三、驳回原告青州市**混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990.00元，减半收取995.00元，由被告***负担。

二审中，上诉人***提交证据一、李中胜前妻于月凤与***的流水账本一份，该流水账是2017年和2018年期间的，李中胜与***于2008年起合伙，至2020年结束。拟证实：***与李中胜是合伙关系，有***和李中胜分红的流水记录，以及李中胜在合伙期间，用自己的房产贷款60万元，该流水中也记录了每月还贷款及给李中胜车加油的事实；证据二、2021年9月12日信邦建设集团有限公司出具的证明一份，拟证实：涉案混凝土质量不合格，需翻工再次使用混凝土的事实；证据三、向一审法院提出的对赵洪议签字的笔迹鉴定申请书一份，拟证实：收到的混凝土数量与实际使用的混凝土数量不符。

被上诉人**公司质证称，对证据一流水账不予质证，该流水账不是本案账目，与本案关联性不大，对该证据不予认可；对证据二不认可，不能证明**公司提供的混凝土不合格；对证据三赵洪议的签字笔迹鉴定申请，赵洪议不配合，无法进行鉴定，但在通话录音中赵洪议对其签字是认可的。被上诉人李中胜质证称，2018年7月是***签的合同，如果是李中胜与***合伙，肯定有李中胜的签字，合同可以调取。

被上诉人**公司提交录音证据一份，通话时间是2021年11月10日，是赵洪议与**公司法定代表人李在庆的通话录音。拟证实：赵洪议对工程中签字是认可的。

上诉人***质证称，该录音完全可以证明**公司法定代表人李在庆不让赵洪议去做证，去做笔迹鉴定，也证明了赵洪议认可在供货单上的签字不是赵洪议所签的事实，进一步证明了**公司所述的混凝土款项与实际供货不相符，一审法院对该事实没有查明，应撤销或发回重审。被上诉人李中胜质证称，对证据没有异议。

被上诉人**公司二审中申请证人贾化来出庭作证，对赵洪议在送货单上的签字情况进行说明，拟证实：赵洪议妻子代替赵洪议在送货单上签字的事实。贾化来作证称：2018年正月至2018年11月底，证人给**公司拉混凝土，是往齐鲁石化炼油厂污水处理厂送混凝土，卸完混凝土后，拿两张单子找收料方签字，签完字后他们留下一张，证人带走一张。有时候是赵洪议签字，赵洪议不在的时候，由赵洪议的妻子签字，签的是赵洪议的名字。对于39张送货单中哪些是赵洪议妻子签的记不清楚了。

上诉人***质证称，证人是**公司的司机，与**公司有利害关系，其证人的证言不能确定真实性。根据证人的陈述，是2018年正月十六至2018年11月底，在**公司工作，而本案**公司要求支付的混凝土款是2018年12月5日至2019年4月28日，可以证明证人证言与事实不符，且**公司提交的李在庆与赵洪议的录音中，赵洪议对发货单的签字部分不认可，且是后来一次性补签的，同时也证明了李在庆阻止赵洪议出庭作证及对签字做鉴定提供检材的事实。

**公司质证称，认可证人证言的真实性，本案调解时，***对赵洪议的签字部分不认可，**公司找了多名司机，才了解到是赵洪议的妻子替赵洪议签了部分单据，**公司的单据是一式两份，***留一份，**公司留一份，每天送的车数、方数都有累计。被上诉人李中胜质证称，认可证人证言。原审被告齐工公司质证称，证人证言与齐工公司无关，不发表意见。

经审查，***提交的证据一是流水账记录，用以证实其与李中胜系合伙关系，李中胜对上述流水记录的真实性未予否认，本院对其真实性予以确认；***提交的证据二是由案外人信邦建设集团有限公司出具的证明，该证明中加盖了信邦建设集团有限公司的印章，本院对其真实性予以确认；***提交的证据三是其在另案中向一审法院提交的鉴定申请书，本院对其真实性予以确认；***对**公司提交的通话录音的真实性未予否认，本院对其真实性予以确认。对于以上证据及证人贾化来的证人证言的证明内容，本院结合本案其他证据，再行认定。

根据二审中当事人提交的以上证据，本院认定事实如下：

案外人信邦建设集团有限公司于2021年9月12日出具证明一份，载明：兹证明信邦建设集团有限公司在2018年承接的山东齐鲁石化建设有限公司分包的齐鲁分公司储运厂炼油调运车间洗车污水系统环境隐患治理项目施工中，由临淄区金山镇**建材加工厂在2018年11月10日至2018年12月4日供应的混凝土，因石子河底黄干石，出现地面起鼓质量问题，在2019年3月返工，返工共使用C30混凝土180立方米计81000元，细胞机械费21000元，垃圾外运费5000元，人工费25000元，共计132000元。该证明中加盖了信邦建设集团有限公司印章。

另查明，***在另案中向一审法院提交申请书一份，申请对发货单中赵洪议的签字笔迹及赵洪议等签字的形成时间进行鉴定。***、**公司在二审中均陈述因赵洪议不提供鉴定检材，导致无法鉴定。

二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、李中胜应否承担本案责任；二、案涉部分发货单能否作为定案依据；三、原审认定的欠付款金额是否正确。

关于焦点问题一，***二审中主张其与李中胜系合伙关系，一审仅判决***承担本案责任不当，并提交流水账记录一宗，用以证实其上述主张。本院认为，仅依据上述流水账记录并足以证实***与李中胜之间就出资份额、盈余分配、风险负担等事项作出了明确的约定的事实，即现有证据不足以证实***与李中胜之间存在合伙关系。且***在一审答辩时明确表示其与李中胜之间不存在合伙关系，与其在二审中的主张并不一致，***对此亦未能作出合理的说明，故***关于其与李中胜之间系合伙关系的上诉主张，证据不足，本院不予支持。

关于焦点问题二，***以案外人赵洪议对收货单中的签字不认可为由，主张收货单中载明的混凝土与实际使用的混凝土数量不符；**公司二审中认可部分收货单中的签字并非赵洪议本人所签，而是由赵洪议之妻代签。对此，本院认为，**公司提交的收货单中，有累计送货的车数、混凝土土方量等内容，***虽对部分收货单不予认可，但作为案涉买卖合同的买受方，***在二审中陈述其对已收到并实际使用的混凝土的土方量及货款金额等均不清楚，综合本案双方提交的证据，可以认定**公司主张的待证事实存在具有高度可能性，故原审根据**公司提交的收货单等证据认定本案事实，并无不当。

关于焦点问题三，***二审中主张因**公司提供的混凝土质量存在问题，导致返工，案涉混凝土是返工用的混凝土，其不应再向**公司支付货款。本院认为，仅依据***二审中提交的由案外人信邦建设集团有限公司出具的证明，并不足以证实因混凝土存在质量问题而导致返工的事实，且***亦未能举证证实其就混凝土质量问题与**公司进行过协商、**公司承诺案涉混凝土无需支付货款等事实，故***的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1989.00元，由上诉人***负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　苏坤明

审 判 员　赵绛帼

审 判 员　史华振

二〇二二年三月二十二日

法官助理　张新鹏

书 记 员　皮　玥