某某*建筑安装服务有限公司、某某等民事二审民事判决书

**古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内01民终5241号 （2022）内01民终5242号 上诉人（原审原告、被告）：*****建筑安装服务有限公司，住所地包头市装备制造产业园区北部园区清源路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，合星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：***，男，1982年11月23日出生，住乌兰察布市卓资县。 委托诉讼代理人：***，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。 原审被告：***筑安装工程有限公司，住所地包头市昆都仑区中源大厦A座403室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，合星律师事务所律师。 上诉人*****建筑安装服务有限公司（以下简称恒晟公司）因与被上诉人***、原审被告***筑安装工程有限公司（以下简称***司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2022）内0105民初3524号、（2022）内0105民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭，经调查、阅卷以及询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。 恒晟公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2022）内0105民初3524号、（2022）内0105民初3701号民事判决书第一项，第三项并予以改判。2.由***承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院“确认***与恒晟公司于2020年4月23日至2022年4月22日期间存在劳动关系”属认定事实错误。1.恒晟公司与***签订的是灵活用工协议，期限从2020年5月1日至2022年4月30日。双方对于灵活用工的各项事宜进行了明确约定。协议第4.2约定：乙方按甲方要求按时保质保量完成灵活用工后，甲方向乙方支付灵活用工报酬；协议8.3约定乙方确认知晓，本协议为灵活用工协议而非根据《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规订立的劳动合同；协议8.6约定：合同生效后乙方视同承包了甲方的岗位，甲方与乙方视同承包关系而非劳动关系，甲方支付的灵活用工报酬实际为外包款。通过该灵活用工协议可以看出：恒晟公司在有干活需求的时候，联系***干活，按劳发放报酬，双方之间不存在劳动关系。一审法院认为，上述用工协议不符合一般劳务合同的特征没有事实和法律依据。2.***在为恒晟公司提供劳务的同时，名下也有自己的公司。***是**古煜城工程服务有限公司的法定代表人，该企业是由***自然人独资的企业，成立于2019年8月20日。在***有自己的公司的前提下，是无法与别的单位建立劳动关系的。而且***在***公司提供劳务的同时，还与多家单位也建立了外包或劳务关系。3.通过***提供的考勤记录能看出，***并不是朝九晚五的上下班，其每天上下班的时间均不固定，且其也不是每天上班，其是有工作才到恒晟公司处工作，其提交的2月考勤统计表中，天没来单位。5月考勤统计表中，28天没来单位。8月考勤统计表中，13天没来单位。12月考勤表中迟到20次，早退4次，缺卡23次。由此可以看出，其考勤并不接受恒晟公司的管理，其每天的考勤记录只是其统计器劳务费发放的依据。4.恒晟公司提供的钉钉档案，亦能证明***兼职人员的身份。二、一审法院适用法律错误。恒晟公司与***签订的是灵活用工协议，双方之间符合劳务关系的特征。一审法院事实认定明显错误，导致其适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条第三款，明显错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请贵院在查清事实的基础上，支持恒晟公司的上诉请求，以维护恒晟公司的合法权利。 ***辩称，一审判决事实清楚证据充分，应当予以维持。 *****称，一、答辩人与**古众盈恒晟建筑劳务有限公司是不同的法律主体，并不存在人员、业务、财务的交叉和混同，答辩人与***之间不存在任何关系。二、答辩人并不是***的用工单位，***司的曾用名是：**古**楼宇设备有限公司，答辩人仅仅是与***的不同公司之间存在着多次合作关系。 恒晟公司向一审法院起诉请求：1.判决恒晟公司与***自2020年4月11日至今不存在事实劳动关系；2.由***承担本案诉讼费用。 ***向一审法院起诉请求：1．判决恒晟公司继续履行劳动合同；2．判决恒晟公司支付2020年4月11日至2021年4月10日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额82270元；3．判决恒晟公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额61702元（暂计算自2021年4月11日至2021年11月10日止七个月，实际计算至签订无固定期限劳动合同之日止）；4．判决***司对上述支付义务承担连带责任；5．恒晟公司、***司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：恒晟公司原名**古众盈恒晟建筑劳务有限公司，成立于2016年5月17日，由***司全资设立。2019年1月11日，***曾代表**古日益增建筑装饰有限公司与***司签订了《工程承包协议书》，项目名称为万正广场18#楼空调配线工程，该协议已于2019年6月30日终止。***系**古煜城工程服务有限公司法定代表人，2019年7月15日该公司与***司签订《万正广场18#及裙房工程空调电气工程安装合同协议书》。**古煜城工程服务有限公司已于2021年11月12日核准注销。***（乙方）与恒晟公司（甲方）于2021年5月20日签订了《灵活用工协议》，双方约定：“乙方根据甲方的要求和安排从事外包操作工方面灵活用工活动，提供灵活用工地点为各项目。……四、灵活用工报酬支付……双方约定的其他方式：因无法开具发票，可于一年内分多次付清即可。”协议期限为2020年5月1日至2022年4月30日止。***为恒晟公司工作期间，恒晟公司通过每日打卡的方式对其进行考勤管理．2020年12月***因受伤住院，休息三个月后继续上班，打卡记录截止2021年11月15日。恒晟公司及***司均有向***发放工资的记录。***以恒晟公司、***司为被申请人向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.确认申请人与被申请人众盈公司（恒晟公司）自2020年4月11日至今存在劳动关系；2.申请人与被申请人众盈公司恢复劳动关系；3.被申请人众盈公司支付申请人2020年4月11日至2021年4月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额82270元；4.被申请人众盈公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额61702元（暂时计算2021年4月至2021年11月10日），实际计算至签订的工作照片、保险批单、报案记录、***、***出具的证明、通话录音、视频三性均不认可，证明问题不认可；雇主责任险正好可以证***公司与***之间是不存在劳动关系的，而且恒晟公司与***司是不同的主体，不存在其所谓的混同情况；对企业信息报告真实性认可，证明问题不予认可，双方是不同的法律主体，各自都有自己的经营内容，证明不了其要证明的问题。对于证据5的真实性认可，证明的问题不认可，该三份裁定书都与本案没有关联性。对证据6庭审笔录的真实性认可，证明问题是不认可的，恒晟公司与***签订了灵活用工协议，双方对于灵活用工的各项事宜进行了明确的约定，按照该协议恒晟公司对***缴纳意外险是没有问题的。对证据7的三性均不予认可，证明问题不予认可，该份截图上未显示该是哪个公司的钉钉截图。对证据8只是个提示，劳务费也是要进行个税扣缴的，并不是只有劳动者的工资才要进行个税扣缴；证明不了其要证明的问题。以上证据经***司质证，对证据1、证据2的真实性、合法性和关联性不认可，与***司无关，不能证明其所要证明的问题。对证据3的真实性、合法性、关联性不认可，不能证明其所要证明的问题，不存在人员、财务混同的问题。对证据4真实性、合法性和关联性不认可，与***司无关，***与***司不存在用工关系；***司仅是与***担任法定****煜城公司及日益增添公司是承包关系；只能证明***司是恒晟公司的股东之一，***司和恒晟公司是两个完全独立的法人。对证据5，不是证据的形式，与本案无关。对证据6的质证意见***公司的意见一致。对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可，与***司无关。对证据8的质证意见***公司的意见一致，同时该证据与***司无关，对证明问题不认可。 一审法院认为，关于***与恒晟公司是否建立了劳动关系，恒晟公司系从事建筑劳务分包等项目的公司，具有用人单位的主体资格。根据***提交的证据，其接受恒晟公司的考勤管理，在恒晟公司的安排下，到各个项目从事电工工作，恒晟公司及其全资股东***司向***支付工资，恒晟公司以其名义为***扣缴税金，双方已具备形成劳动关系的主要特征。且恒晟公司与***签订了用工协议，协议虽名为灵活用工协议，但其中约定了固定期限及工资给付方式，并明确约定了***需接受恒晟公司的各项管理，无权随时解除/终止协议，不符合一般劳务合同的特征。恒晟公司作为用人单位，对于***的实际工作时间、工资支付情况均不清楚，对考勤情况亦未提供相关凭证，应当承担不利后果。综合以上事实及证据，可以认定***与恒晟公司建立了劳动关系。关于***主***公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，因双方已签订用工协议，该协议虽有瑕疵，但具有劳动合同的性质，故对***的该两项请求，不予支持。关于***的入职时间，双方所述不一致，虽然双方协议约定的工作时间从2020年5月1日起，但根据***提供的考勤打卡记录，其首次打卡的时间为2020年4月23日，故确认***的入职时间为2020年4月23日。关于双方劳动关系的存续时间，根据***本人陈述，其实际工作至2021年11月15日，双方合同的期限截止时间为2022年4月22日，此后***亦未继续在恒晟公司工作，故双方劳动合同已因到期而终止，对***主张继续履行劳动合同的请求，不予支持。***与恒晟公司在2020年4月23日至2022年4月22日期间存在劳动关系。对***主张***司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，确认***与恒晟公司于2020年4月23日至2022年4月22日期间存在劳动关系；对***的其他诉讼请求，不予支持；对恒晟公司的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、确认***与恒晟公司于2020年4月23日至2022年4月22日期间存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回恒晟公司的诉讼请求。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：***与恒晟公司之间是否存在劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，恒晟公司系从事建筑劳务分包等项目的公司，具有用人单位的主体资格。***所从事工作系恒晟公司安排的有报酬的劳动，接受恒晟公司的考勤管理，其所提供的劳动是恒晟公司的业务组成部分。一审法院确认***与恒晟公司之间存在劳动关系并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”恒晟公司主张其与***签订的是灵活用工协议，双方之间符合劳务关系的特征的上诉请求，由于该协议约定了固定期限及工资给付方式，并明确约定了***需接受恒晟公司的各项管理，无权随时解除/终止协议，不符合一般劳务合同的特征，本院不予支持。 综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由*****建筑安装服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月八日 法官助理　*** 书 记 员　***