某某、天津佰泰建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津02民终5474号

上诉人（原审原告、被告）：***，男，1963年9月29日出生，汉族，住天津市北辰区。

委托诉讼代理人：谷艳艳，天津东方律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：天津佰泰建筑工程有限公司，住所地天津市北辰区天津北辰经济技术开发区高端产业园永进道88号商务中心8075室。

法定代表人：贾媛，总经理。

委托诉讼代理人：王睿，女，该公司职员。

上诉人***、上诉人天津佰泰建筑工程有限公司（以下简称“佰泰公司”）因劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2021）津0113民初15188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***全部诉讼请求(***认可一审判决对于其第1.5.6.9.10.11项诉请事项的认定，不认可一审判决对于其第2.3.4.7.8项诉请事项的认定。)；2.一、二审案件受理费由佰泰公司承担。事实和理由：一、佰泰公司提交的《救济协议书》不应作为判决案件的依据,佰泰公司应依法支付加班费。二、一审判决适用法律错误,《天津市工伤保险若干规定》第二十九条第五款的规定不适用于***,***的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应得到全额支持。

佰泰公司辩称，不同意***的上诉请求，坚持佰泰公司的上诉请求。

佰泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的诉讼请求(佰泰公司认可一审判决第五、六、七项，不认可一审判决其他判项。)；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决没有查清真实伤残等级,直接依据有争议的鉴定书做出裁判。二、佰泰公司同时对北辰区劳动能力鉴定委员会做出的九级伤残鉴定书提起重新鉴定的申请,请求待有效的伤残等级鉴定做出后再行审理。三、仲裁认定的双方自2019日3月18日至2020年10月14日期间存在劳动关系具有合法性应当予以维持。四、佰泰公司提供《***劳务费及摔伤补贴发放明细表》应当用于计算***的工资基数，***的平均工资为4627.72元。五、《救济协议书》真实有效。***在放弃权利后反悔,签署《救济协议书》并领取补贴后起诉要求赔偿,在法庭要求对伤残等级重新签订时马上撤诉,都显示出***有违诚实信用原则。

***辩称，不同意佰泰公司的上诉请求，坚持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1．请求贵院依法确认***与佰泰公司自2019年3月18日至2021年9月23日期间存在劳动关系；2．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付2019年4月18日至2020年3月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资71,500元；3．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付2019年度防暑降温费704.4元、2019至2020年度冬季取暖费520元、2020至2021年度冬季取暖费520元；4．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付2019年3月18日至2019年12月15日期间的延时加班费14,961元，周六日加班费29,586元，法定节假日加班费5,491元；5．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付停工留薪期工资65,000元；6．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付一次性伤残补助金58,500元；7．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付一次性工伤医疗补助金40,662元；8．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付一次性伤残就业补助金27,108元；9．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付住院伙食补助费630元；10．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付2019年12月16日至2020年3月15日期间的护理费15,030元；11．请求贵院依法判决佰泰公司向***支付解除劳动关系的经济补偿金19,500元（2019年3月18日至2021年9月23日）；12．本案诉讼费用由佰泰公司承担。

佰泰公司向一审法院起诉请求：1．请求判决佰泰公司无需向***支付2019年12月15日至2020年10月14日停工留薪期间工资53,465元、一次性伤残补助金48,118.5元、一次性工伤医疗补助金25,292元及一次性伤残就业补助金37,938元；2.请求判决佰泰公司无需向***支付护理费5,130.4元和住院伙食补助630元；3.请求对***伤残等级进行重新鉴定；4.本案全部费用由***承担。

一审法院认定事实：佰泰公司系企业法人，***于2019年3月18日入职佰泰公司，实际工作地点在远大兴辰公司院内，工作岗位为模具组装工，2019年12月15日***在工厂院内骑行时摔倒受伤，于2019年12月15日至2020年1月6日入住天津市北辰医院救治，实际住院天数共计22天，相关医疗费用均由佰泰公司支付。此后***未提供劳动。佰泰公司系下发薪，实际计薪周期为上月24日至本月23日，双方对2019年3月至2019年11月的实际工资发放金额均无异议。2019年12月20日双方签订《救济协议书》，第一条约定***在北辰医院的本次治疗结束前的医药费由佰泰公司支付。第二条约定佰泰公司按照全勤支付***劳务费（工资）至2020年1月15日；同时，补助营养费2,000元。第三条约定，双方一致确认：1．除本协议书前两条约定的救济措施外，***不得以任何理由要求佰泰公司或远大兴辰公司另行支付其他费用；2．***确认，除本协议书载明的费用外，佰泰公司已结清***的全部劳务费，***确认与佰泰公司及远大兴辰公司之间再无其他债权债务、争议和纠纷。***、张立萌（系***子女）签字捺印。后，佰泰公司于2020年1月分别向***转账3,800元和4,600元，于2020年3月向***转账8,000元。

2021年5月30日经天津市北辰区人力资源与社会保障局认定***构成工伤，2021年7月12日经天津市北辰区劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为10个月（自2019年12月15日至2020年10月14日），2021年7月16日经天津市北辰区劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。2021年8月4日佰泰公司对伤残等级不服，向天津市劳动能力鉴定委员会申请对***劳动能力再次鉴定，后因需补充材料，天津市劳动能力鉴定委员会出具补正告知书，因无法补齐材料，鉴定未启动。

另查，2021年10月8日，***作为申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人佰泰公司：1．请求确认申请人与被申请人自2019年3月18日至2021年9月23日期间存在劳动关系；2．依法裁决被申请人向申请人支付2019年4月18日至2020年3月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资71,500元；3．依法裁决被申请人向申请人支付2019年度防暑降温费704.4元、2019至2020年度冬季取暖费520元、2020至2021年度冬季取暖费520元；4．依法裁决被申请人向申请人支付2019年3月18日至2019年12月15日期间的延时加班费14,961元，周六日加班费29,586元，法定节假日加班费5,491元；5．依法裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资65,000元；6．依法裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金58,500元；7．依法裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金40,662元；8．依法裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金27,108元；9．依法裁决被申请人向申请人支付住院伙食补助费630元；10．依法裁决被申请人向申请人支付2019年12月16日至2020年3月15日期间的护理费15,030元；11．依法裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金19,500元（2019年3月18日至2021年9月23日）。2021年12月22日该委作出津北辰劳人仲裁字（2021）第12090号仲裁裁决书，裁决：一、本庭认定***与天津佰泰建筑工程有限公司于2019年3月18日至2020年10月14日期间存在劳动关系；二、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人2019年12月15日至2020年10月14日停工留薪期期间的工资53,465元；三、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人一次性伤残补助金48,118.5元；四、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人一次性工伤医疗补助金25,292元和一次性伤残就业补助金37,938元；五、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人护理费5,130.4元和住院伙食补助630元。申请人***与被申请人佰泰公司均不服，向一审法院提起诉讼，一审法院依法合并审理。

再查，2020年11月11日***作为申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决被申请人佰泰建筑：1．确认申请人与被申请人自2019年3月18日至2020年11月10日期间依法存在劳动关系；2．裁决被申请人支付2019年4月18日至2020年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资71,500元；3．裁决被申请人支付2019年度防暑降温费704.4元、2019年度冬季取暖补贴520元。2021年1月22日该仲裁委作出津北辰劳人仲裁字（2021）第01045号裁决书：一、本庭认定***与天津佰泰建筑工程有限公司于2019年3月18日至12月20日期间存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。***对裁决不服，向一审法院起诉，受理后***申请撤诉经法院准许并作出（2021）津0113民初2299号民事裁定书。津北辰劳人仲裁字（2021）第01045号裁决书已生效。

一审法院认为，原、被告争议焦点是：1．***与佰泰公司劳动关系存续期间；2．佰泰公司应否支付***未签订书面劳动合同二倍工资、防暑降温费、冬季取暖补贴、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及数额；3．佰泰公司应否支付***解除劳动关系经济补偿及数额；4．佰泰公司主张对***伤残等级进行重新鉴定应否支持；5．佰泰公司应否支付***停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费及数额。

关于争议焦点1，双方对劳动关系于2019年3月18日建立均无异议，一审法院予以确认。对于劳动关系解除时间，根据双方提交的证据，2021年9月23日***向佰泰公司邮寄解除通知书，佰泰公司于2021年9月24日签收，在此之前双方均未作出过解除劳动关系的意思表示，故一审法院认定双方劳动关系解除时间为2021年9月24日。***主张劳动关系存续期间为2019年3月18日至2021年9月23日，不违反法律规定，一审法院予以支持。

关于争议焦点2，已生效的津北辰劳人仲裁字（2021）第01045号裁决书对2019年4月18日至2020年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资、2019年度防暑降温费及冬季取暖补贴已进行裁决，***系重复诉讼，故一审法院对***上述诉讼请求予以驳回。

对于2020年度冬季取暖补贴、延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资，根据双方签订的救济协议书第3条约定：“……甲方（佰泰公司）已结清乙方（***）全部劳务费……”，故一审法院对***主张2019年3月18日至2019年12月15日期间的延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。

关于争议焦点3，一审法院在争议焦点1中已确认双方劳动关系于2021年9月23日解除，解除事由为“贵公司存在未与本人签订书面劳动合同、未及时足额发放工资报酬、未为本人缴纳社会保险、未支付停工留薪期工资及护理费、未履行用人单位义务为本人办理工商认定手续等”，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，佰泰公司应支付***解除劳动关系经济补偿。关于经济补偿数额，经核算，***主张受伤前月平均工资为5,307.88元，未超过实际数额，一审法院予以认可，计算3个月工资，故一审法院支持***解除劳动关系经济补偿金15,923.64元，***主张超过部分，一审法院不予支持。

关于争议焦点4，佰泰公司主张对***的工伤伤残等级进行重新鉴定，该诉请不属于本案受理范围，经当庭释明，佰泰公司坚持诉请，一审法院依法不予审理。

关于争议焦点5，佰泰公司未依法为***缴纳工伤保险，发生工伤后，***的工伤保险待遇应由佰泰公司承担。佰泰公司主张双方已签订了救助协议书并约定双方再无其他债权债务争议和纠纷，一审法院认为，该协议书是在原告未经劳动行政部门依法认定为工伤且未完成劳动能力鉴定的情形下签订，救济协议书仅就医疗费、劳务费进行约定，原告实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，故一审法院对佰泰公司主张不予支持。

停工留薪期工资部分，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。***因工伤停工留薪期为10个月，平均工资为5,307.88元，故佰泰公司应支付***2019年12月15日至2020年10月14日停工留薪期工资53,078.8元。根据当庭陈述，佰泰公司在***受伤后支付的款项并非均为工资，不能与停工留薪期工资进行折抵。

一次性伤残补助金部分，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月本人工资，***经鉴定构成九级伤残，佰泰公司应支付***一次性伤残补助金47,770.92元。

一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金部分，根据《天津市工伤保险若干规定》，九级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为4个月、6个月本市上年度职工月平均工资，因双方劳动关系已于2021年9月23日解除，***的一次性工伤医疗补助金为27,108元、一次性伤残就业补助金为40,662元。因解除劳动关系时原告距离退休年龄不足3年，故佰泰公司应按照40%的标准支付***的一次性工伤医疗补助金10,843.2元、一次性伤残就业补助金16,264.8元。***主张超过部分，一审法院不予支持。

住院伙食补助费、护理费部分，***主张伙食补助标准按每天30元计算，***住院治疗共22天，***主张住院伙食补助费630元，系对自身权利的处分，一审法院根据其伤情情况予以认可。***住院期间，佰泰公司辩称派专人进行了护理，但未提供相关证据，一审法院对此抗辩不予采信。***主张按照居民服务业标准计算，一审法院酌定支持护理费3,330元。故，佰泰公司应支付***住院伙食补助费630元、护理费3,330元。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“一、原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司于2019年3月18日至2021年9月23日期间存在劳动关系；二、被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***解除劳动关系经济补偿金15,923.64元；三、被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***2019年12月15日至2020年10月14日停工留薪期工资53,078.8元；四、被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***一次性伤残补助金47,770.92元；五、被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***一次性工伤医疗补助金10,843.2元；六、被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***一次性伤残就业补助金16,264.8元；七、被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***住院伙食补助费630元、护理费3,330元；八、驳回原告（反诉被告）***其他诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司负担；反诉受理费10元，减半收取计5元，由被告（反诉原告）天津佰泰建筑工程有限公司负担。”

二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，劳动者及用人单位的权益均应受法律保护。关于劳动关系存续期间。双方对劳动关系起始日期为2019年3月18日并无异议。因在2021年9月24日佰泰公司收到***寄送的解除劳动关系通知书前，双方并未向对方主张过解除劳动关系，故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2019年3月18日至2021年9月23日，具有事实及法律依据，本院予以确认。关于未签订劳动合同二倍工资、2019年防暑降温费及冬季取暖补贴一节。因已有生效仲裁裁决书对上述事项作出裁决，***本次系重复起诉，一审法院对其请求驳回，并无不当，本院予以维持。关于2020年度冬季取暖补贴、延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资，因双方已于《救济协议书》中确认双方结清全部劳务费等，一审法院据此对***上述请求不予支持也无不妥，本院予以维持。关于工资基数。一审法院依在案证据所认定的***的工资基数，具有事实及法律依据，本院予以维持。佰泰公司虽不予认可，但未就其主张提供充分证据，本院不予采信。关于解除劳动合同经济补偿一节。***以佰泰公司未及时足额发放工资报酬、未缴纳保险等为由解除劳动合同，符合法律规定的用人单位应支付劳动者经济补偿的条件。一审法院计算数额并无不当，本院予以维持。关于工伤伤残等级鉴定一节。因经天津市北辰区劳动能力鉴定委员会鉴定，***构成九级伤残，现佰泰公司要求重新鉴定，该请求不属于本案受理范围，一审法院对此不予审理，并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期工资部分、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费一节。因佰泰公司未依法为***缴纳工伤保险，现***发生工伤，佰泰公司应依法支付***上述工伤保险待遇。一审法院结合本案证据及双方陈述所计算的各项工伤保险待遇数额，并无不当，本院予以维持。佰泰公司主张已经就上述项目签订《救济协议书》，但依据该《救济协议书》签订时***尚未完成工伤认定及劳动能力鉴定，仅就劳务费及医疗费所进行的协商，且所获得的补偿明显低于***应获得的工伤保险待遇，一审法院对佰泰公司该主张未予采信，并无不当。***虽对一审法院计算方法提出异议，但***并未提供充分证据证明其主张成立，故对其该主张，不予采信。

综上所述，***、佰泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元、由上诉人天津佰泰建筑工程有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　刚

审判员　李　铁

审判员　李　亚

二〇二二年九月二十七日

书记员　冯珊珊

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。