江西永丰县鑫苑房地产开发有限公司、南昌市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣02民再5号

再审申请人（原审被告、反诉原告）：江西永丰县鑫苑房地产开发有限公司，住所地：江西省吉安市永丰县县城恩江北路肖家综合楼一楼。

法定代表人：张烨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔亮，江西求正沃德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢一鸣，江西求正沃德律师事务所律师。

被申请人（原审原告、反诉被告）：南昌市第二建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街2号。

法定代表人：龚戬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭艳芳，江西华赣律师事务所律师。

再审申请人江西永丰县鑫苑房地产开发有限公司（以下简称鑫苑开发公司）因与被申请人南昌市第二建筑工程有限公司（以下简称南昌二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）赣02民初75号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2021年7月30日作出（2021）赣民申800号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫苑开发公司法定代表人张烨及其委托诉讼代理人孔亮、卢一鸣、被申请人南昌二建公司委托诉讼代理人朱玉钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫苑开发公司申请再审称，请求撤销（2019）赣02民初75号民事判决，改判驳回南昌二建公司的诉讼请求，支持鑫苑开发公司的反诉请求，本案诉讼费用由南昌二建公司负担。事实与理由：1.鑫苑开发公司与南昌二建公司签订了《建设工程施工合同》《补充协议》，作为备案文件的《建设工程施工合同》约定《补充协议》为双方结算的第一顺序，该约定是双方当事人的真实意思表示。原判认定《补充协议》无效，没有事实和法律依据。《建设工程施工合同》约定工程款为99829772.22元是签约合同价，属于暂估价，不是包干价。2.南昌二建公司主张其完成《建设工程施工合同》约定的工程量应当提供有监理单位签字的完成全部工程量证据或由南昌二建公司自己申报的工程量报表。本案中南昌二建公司没有提供任何证据证明其完成了99829772.22元工程量，应当承担举证不能的法律后果。原判在没有任何证据的情况下判决鑫苑开发公司支付工程款99829772.22元，没有事实和法律依据。3.南昌二建公司对涉案工程未提交竣工验收材料，致使涉案工程未竣工验收，也没有提供证据证明其交付了涉案房屋，南昌二建公司主张工程款条件未成就。涉案工程使用是另案诉讼由人民法院强制执行而使用，并不是鑫苑开发公司擅自使用。4.涉案工程约定的施工期间为2014年1月18日至2015年7月18日。原判认定涉案工程于2018年5月31日竣工，南昌二建公司已构成违约。5.《建设工程施工合同》专用合同条款第20.4仲裁或诉讼约定，因合同及合同有关事项发生的争议，向江西省仲裁委员会申请仲裁。本案不属于人民法院管辖。6.2019年8月7日，原审法院告知本案由胡纯华担任审判长，与审判员舒振亚、徐文生组成合议庭进行审理。而2020年10月13日的判决书审判长变成了舒振亚，审判员为周寿林、徐文生。原审法院在未书面告知鑫苑开发公司的情况下，擅自变更合议庭组成人员，判决的审判组织明显不合法。

南昌二建公司辩称，1.原审认定涉案工程的工程总造价为99829772.22元正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，2014年1月12日签订的《建设工程施工合同》系备案的中标合同，且签署时间在后，合同约定的工程造价是按照包干价计算，虽然双方在2013年8月10日就本案工程签订过一份《补充协议》约定工程套用2004年定额计算，但工程价款应当以备案的中标合同作为结算根据。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，芳芷园小区建设工程在2016年3月完成了1、2、3、4、8号楼的施工建设，南昌二建公司已向鑫苑开发公司申请了竣工验收，鑫苑开发公司也向乐平市建设工程质量监督站申请了于2016年3月29日进行竣工验收。但鑫苑开发公司却以各种理由拒绝竣工验收，并且在未竣工验收的情况下擅自将涉案工程交付给购房业主使用，造成90%以上业主入住的现状，因此本案工程应当视为已经竣工验收，南昌二建公司主张工程款的条件已经成就。3.本案属于人民法院管辖。没有江西省仲裁委员会这一机构，仲裁协议对仲裁委员会约定不明确，双方又未达成补充协议，仲裁协议无效。4.鑫苑开发公司主张涉案工程是由于人民法院强制执行而适用，但鑫苑开发公司举证的判决书判决内容为赔偿逾期交付商品房的损失，并没有判决交付商品房。鑫苑开发公司没有任何法定理由在未竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，原审适用法律正确。5.原审变更合议庭组成人员已送达《合议庭变更通知书》书面告知双方当事人，庭审中双方当事人均已表示收到了《合议庭变更通知书》，审判组织的组成是符合法律规定的。

南昌二建公司向原审法院起诉请求：1.判令鑫苑开发公司支付工程款31829772.22元，并自2014年9月1日起至付清全部工程款之日止按月利率2%计付工程款利息；2.鑫苑开发公司返还保证金600万元，并自2015年5月1日起至还清保证金之日止按年利率6%计付利息；3.本案诉讼费用由鑫苑开发公司承担。

鑫苑开发公司向原审法院反诉请求：1.判令南昌二建公司支付违约金29948931.7元；2.本案反诉费由南昌二建公司承担。

原审法院认定事实：2013年8月10日，南昌二建公司作为乙方与鑫苑开发公司作为甲方签订《补充协议》，约定如下：“取费标准条款：工程套用2004《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》《江西省建筑安装工程费用定额》及相关政府文件。第（7）项剔除项目：1.消防；2.外墙漆；3.阳台护栏；4.入户门甲方供应，乙方安装；5.花岗岩、瓷砖、瓷瓦甲方供应材料；6.楼梯扶手和护栏。甲方分包项目如消防、外墙漆、阳台护栏、楼梯扶手和护栏、电梯工程等，乙方按分包合同总价收取3%的相关配合费。保证金条款：签订合同，乙方进场交保证金捌百万元，三栋楼封顶后返还300万元，以后每封顶一栋楼返还一百万元。甲方均不用支付利息。工程垫资条款：内外装饰装修工程同等按每月完成工程量70%支付工程进度款，外架拆除后按实际的总工程量85%支付工程进度款。违约条款：如甲方到合同约定付款节点，未按合同支付工程款给乙方，超出30日未付工程款，甲方应按超出工作时间计算工程款利息按月息2%计算给乙方。如超出2个月时间未支付工程进度款，乙方有权停工，所造成损失由甲方承担，工期顺延。”2014年1月12日，通过招投标程序，南昌二建公司作为承包人与鑫苑开发公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：芳芷园A标、B标，工程位于乐平市人民西路，工程立项批准文号：乐发改投资字（2011）70号，资金来源：自筹。工程承包范围：土建、水电安装、装饰装修等图纸范围内相关工程。计划开工日期：2014年1月18日，计划竣工日期：2015年7月18日。签约合同价：99829772.22元。”在合同的第三部分专用合同条款中约定：“第1.3条，适用于合同的其他规范性文件：乐平市财政局《政府投资项目财政评审办法》。第1.5条合同文件组成及优先顺序：（1）补充协议、会议纪要（2）专用合同条款及其附件（3）合同协议书（4）中标通知书。第7.5条：因发包人原因导致工期延误，每延期一天的违约金为签约合同价的0.5‰，因承包人原因导致工期延误，每延期一天的违约金为签约合同价的0.5‰，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为签约合同价的30%。”南昌二建公司已向鑫苑开发公司支付履约保证金600万元，之后收回了保证金105万元，目前，鑫苑开发公司尚欠南昌二建公司保证金495万元。鑫苑开发公司已累计向南昌二建公司支付工程款6800万元。另查明：鑫苑开发公司作为被告与购买商品房的多位购房者产生诉讼，案号为（2018）赣0281民初2172号、（2018）赣0281民初1344号、（2017）赣0281民初606号，法院确认鑫苑开发公司逾期交房的事实，并确认部分原告于2018年5月开始占有使用商品房的事实，判决鑫苑开发公司承担支付违约金的责任。在（2019）赣0281执522号执行裁定书中，申请执行人黄冬梅等十七人申请执行鑫苑开发公司支付共计63000元。

原审法院认为，本案的争议焦点：1.工程价款的结算依据。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）项规定，本案涉及的商品房建设工程涉及公众利益和安全，依法属于必须招投标的工程。招投标合同，即《建设工程施工合同》约定的合同价为99829772.22元；《补充协议》约定合同价格采用取费标准条款：工程套用2004《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》《江西省建筑安装工程费用定额》及相关政府文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，实质性内容是指合同工程价款、工期、工程质量等内容，《补充协议》约定的合同价款构成对《建设工程施工合同》合同价款的变更，且属于实质性变更，《补充协议》关于合同价款的约定因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定而属于无效条款。因此，本案工程价款的结算应按照中标合同即《建设工程施工合同》合同价99829772.22元确定。此外，鑫苑开发公司一方面抗辩按照《补充协议》约定的取费标准根据实际工程量确定工程价款，而另一方面却主张按照《建设工程施工合同》关于违约金的约定条款判令南昌二建公司支付违约金，原审法院认为，鑫苑开发公司主张支付违约金的前提是工程价款必须明确金额，否则无法计算违约金，若鑫苑开发公司的真意是按照《补充协议》约定的取费标准根据实际工程量确定工程价款，则其负有工程量鉴定的举证责任，但其明确表示不申请工程量鉴定，其诉讼行为矛盾；即使鑫苑开发公司的真意是按照《补充协议》来确定实际工程量的工程价款，也将由于《补充协议》并未约定承包人违约时支付违约金的条款而导致鑫苑开发公司主张的违约金支付标准不能成立；因此，鑫苑开发公司的真意是按照《建设工程施工合同》约定的权利义务来确定违约金，并且，鑫苑开发公司关于按照《补充协议》约定的取费标准根据实际工程量确定工程价款的抗辩与前述认定的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定等法律法规不符，其抗辩不能成立。2.工程价款结算条件是否成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，以及案号为（2018）赣0281民初2172号、（2018）赣0281民初1344号的民事判决书确认的房屋购买者已经于2018年5月占有使用房屋的事实，原审法院认为，不论诉争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件就已经成就；本案，诉争工程已经由房屋购买者于2018年5月占有使用，则涉案工程已经由承包人转移占有至发包人，再经由司法判决，从发包人转移占有至购房者；至于转移占有的具体时间，酌定为2018年5月31日。鑫苑开发公司抗辩房屋交付并非是其所为而是因法院判决其将房屋交付给购房者。原审法院认为，鑫苑开发公司作为涉案工程的开发商，对涉案不动产享有所有权，因其未履行与房屋购买者的合同而被判令交付房屋，仍然属于鑫苑开发公司已经转移占有涉案不动产的情形。因此，原审法院认定，发包人鑫苑开发公司于2018年5月31日起管理使用涉案工程，以2018年5月31日转移占有工程之日为竣工日期，本案工程价款结算条件成就。3.本案工程的范围。鑫苑开发公司补充提交的证据，铝合金窗和栏杆、百叶窗、户外照明等合同不属于《补充协议》的约定工程范围，对此，承包人无履行的义务，此类工程不属于本案合同约定的工程范围。至于鑫苑开发公司补充提交的防水维修合同属于质量抗辩，但对于工程防水问题是由何种原因造成的，应当由专业的鉴定机构进行鉴定，对此鑫苑开发公司应承担举证责任，但其未举证，故对于其质量抗辩不予采信。4.是否存在迟延支付工程款的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，《补充协议》关于保证金、付款进度、违约责任的约定不构成对招投标合同实质性内容的变更，且未违反法律法规强制性规定，故关于保证金、付款进度、违约责任的约定属于有效条款，属于对《建设工程施工合同》的变更。但是，南昌二建公司关于鑫苑开发公司迟延支付工程款的举证不足，不能证明鑫苑开发公司有迟延履行行为。因此，对南昌二建主张的违约金，即按照月利率2%支付工程款利息的请求不予支持。5.返还工程保证金是否需要支付利息。诉争双方均确认，鑫苑开发公司尚欠南昌二建公司保证金495万元。工程保证金的利息属于法定孳息，在合同期限内，无特别约定时，无需支付利息，合同期满以后，应依法支付利息。本案诉争双方并未就工程保证金的利息作出约定。因南昌二建公司并未举证证明其享有工期顺延权、合同履行完毕的实际日期，故对于返还保证金495万元的诉请予以支持，对于支付工程保证金495万元利息的请求不予支持。6.承包人是否违约。鑫苑开发公司主张，因承包人原因导致工期延误，截止到反诉之日尚未全部竣工。南昌二建公司抗辩是由于发包人迟延支付工程款才导致未能按时竣工。原审法院认为，鑫苑开发公司对承包人违约的举证不足，故对于鑫苑开发公司的诉讼请求不予支持。

原审法院判决：1.鑫苑开发公司于判决生效后十日内向南昌二建公司支付工程款31829772.22元；2.鑫苑开发公司于判决生效后十日内向南昌二建公司返还工程保证金4950000元；3.驳回南昌二建公司其他诉讼请求；4.驳回鑫苑开发公司的反诉请求。

本院再审期间，鑫苑开发公司提交了以下证据：1.《外墙涂料工程承包合同》一份、付款转账凭证二十五张，旨证案涉芳芷园项目所有图纸范围内外墙漆工程（刮腻子、打磨、面漆）系鑫苑开发公司根据《补充协议》约定，直接分包给杨万道施工并支付工程款，备案的《建设工程施工合同》的签约合同价并非包干价，南昌二建公司未进行前述外墙涂料工程施工，结算时不应计算工程款；2.《乐平市芳芷园住宅小区大地下室商住楼自动喷淋、消防、自动报警、排污泵、通风、应急照明系统安装工程合同书》《防火门订购合同》《欧普达工程防火门、钢质门订购合同》各一份、发票及付款转账凭证三十张，旨证案涉芳芷园项目大地下室商住楼自动喷淋、消防、自动报警、排污泵、通风、应急照明系统、防火门等图纸范围内的消防工程、入户门系鑫苑开发公司根据《补充协议》约定，直接分包给江西清华实业有限公司施工并支付工程款，备案的《建设工程施工合同》的签约合同价并非包干价，南昌二建公司未进行前述消防等相关工程施工，结算时不应计算工程款；3.《小区楼梯护手和卷帘门合同》《附加合同》各一份、付款转账凭证十一张，旨证案涉芳芷园项目阳台护栏、空调护栏、铝合金窗、楼梯扶手、护栏等图纸范围内的安装工程系鑫苑开发公司根据《补充协议》约定，直接分包给乐平勇智实业有限公司、张艳青、金建华施工，备案的《建设工程施工合同》的签约合同价并非包干价，南昌二建公司未进行前述阳台护栏、空调护栏等相关安装工程施工，结算时不应计算工程款；4.《杭州西奥电梯设备买卖合同》《设备安装合同》各两份、发票及付款转账凭证二十五张，旨证案涉芳芷园项目图纸范围内的电梯工程系鑫苑开发公司根据《补充协议》约定，直接向江西洪奥电梯有限公司购买18台西奥电梯并委托其安装，备案的《建设工程施工合同》的签约合同价并非包干价，南昌二建公司未进行电梯采购及电梯安装施工，结算时不应计算工程款；5.《江西省人民防空工程防护设备购销合同》《江西省人民防空工程战时通风制安合同》各一份、发票及付款转账凭证七张，旨证案涉芳芷园项目图纸范围内的人防工程系鑫苑开发公司根据《补充协议》约定，直接向江西金祥人防设备有限公司、江西省奕博环境设备工程有限公司采购并委托施工，备案的《建设工程施工合同》的签约合同价并非包干价，南昌二建公司未进行人防设备采购及施工，结算时不应计算工程款；6.瓷砖款转账凭证及瓦片款转账凭证七张，旨证案涉工程瓷砖、瓦片系鑫苑开发公司根据《补充协议》第二条第（7）项约定购买并供应，故结算时应扣除案涉工程的花岗岩、瓷砖、瓦片的材料款；7.《水电安装合同》《小区配电新建工程施工合同》各一份、发票及付款转账凭证四十四张，旨证南昌二建公司未按照合同约定对案涉芳芷园项目图纸范围内5#、6#、7#楼水电安装工程及二期户外照明等工程履行施工义务，案涉工程未在约定期限内竣工，南昌二建公司未施工的水电工程系另行委托钟文敏、钟斌进行施工并支付工程款，南昌二建公司未履行施工义务应承担违约责任，且结算时不应计算该部分工程款；8.《工程质量整改通知》《回复函》《请及时支付民工工资的函》各一份、《工程联系单》两份，旨证南昌二建公司未按照合同约定完成墙面刮瓷、天棚刮瓷等施工内容，案涉工程未在约定期间内竣工，且已施工的工程中，地下室地面有开裂、积水，顶板有裂缝、渗水等质量问题，南昌二建公司在回函、联系单中确认案涉项目的消防工程、地下室人防工程、电梯工程、外墙漆、5#、6#、7#楼给排水、电（室内外）、卫生间防水、门楼防水、7#楼避雷针、6#、7#楼伸缩缝等工程由鑫苑开发公司分包，南昌二建公司未施工，故应在结算时扣除；9.江西省高院询问笔录一份，旨证南昌二建公司多次自认鑫苑开发公司已付工程款6800余万元，双方对工程款的进度是没有约定的。南昌二建公司质证认为：对第1组至第6组证据的三性均有异议，南昌二建公司未参与签订《外墙涂料工程承包合同》、消防工程、阳台护栏工程、电梯工程、人防设备采购等相关合同，其真实性无法确定，外墙涂料工程、消防工程、阳台护栏工程、电梯工程、人防设备采购等根据《补充协议》的约定系鑫苑开发公司负责分包施工，由于涉案工程中标备案的《建设工程施工合同》明确约定了签约合同价，因此南昌二建公司在起诉时将该部分工程款预估后，包含在了自认的鑫苑开发公司已付工程款6800万元内；对第7组证据的三性均有异议，南昌二建公司未参与签订配电工程相关合同，其真实性无法确定，且配电工程不属于《建设工程施工合同》范围内工程，与本案无关联性；对第8组证据的真实性、合法性没有异议，关联性、证明目的有异议，《工程质量整改通知》中的整改内容系工程维修范围内的事项，案涉工程未进行竣工验收是客观事实，但造成工程未经验收的责任在于鑫苑开发公司，南昌二建公司在收到《工程质量整改通知》后已对责任范围内的事项全面完成整改；对第9组证据的三性均没有异议，我方在原审及再审审查中自认收到了6800万元，因为工程是涂相见、丁志刚具体负责施工的，当时二人一直没有配合公司，实际上公司是没有收到任何款项的，所有款项都支付给了实际施工人涂相见、丁志刚，后来公司与二人核对，这6800万元是由鑫苑开发公司支付的部分现金、税金以及包括在补充协议中约定的消防外墙漆、阳台护栏、入户门、花岗岩、瓷砖、瓷瓦、楼梯扶手护栏，这些工程款加起来大概6800万元，鑫苑开发公司实际支付的现金目前我方找到的转账凭证只有8072000元。结合举证、质证意见，本院认证认为，鑫苑开发公司提交的第1组至第7组证据均为原件，合同与付款转账凭证、发票之间能够相互印证，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以采信；第8组证据的真实性、合法性南昌二建公司予以认可，该组证据与本案具有关联性，可作为认定案件事实的依据；第9组证据的三性南昌二建公司无异议，本院予以采信，上述证据的待证事实将结合全案综合认定。南昌二建公司提交了银行转账明细单五十一份，旨证南昌二建公司实际收到的工程款为8072000元，从付款时间可以证实鑫苑开发公司未按照合同约定支付工程款导致工程延期交付。鑫苑开发公司质证认为，真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，南昌二建公司多次自认收到工程款6800余万元，拖欠工程款3000余万元，鑫苑开发公司也主张付清了6000多万元工程款，南昌二建公司的自认行为有效，南昌二建公司提交的转账流水并非是鑫苑开发公司支付的全部工程款的支付证据，鑫苑开发公司支付工程款的起始时间最早可以追溯到2014年5月，支付对象和方式不仅是向万文杰等人支付，还包括现金支付、直接支付给材料商、班组等，建设工程备案合同对支付进度没有约定，江西省高院询问笔录中双方也明确了对进度款没有任何约定，且南昌二建公司也没有提交任何监理或鑫苑开发公司确认的单期工程量作为支付工程进度款的依据，因此南昌二建公司主张鑫苑开发公司未按约支付工程进度款不属实。结合举证、质证意见，本院认证认为，对南昌二建公司提交的转账明细单的真实性、合法性、关联性予以确认，但上述转账明细单是否系南昌二建公司收到的鑫苑开发公司支付工程款的全部凭证未能确认，且南昌二建公司在诉讼过程中多次自认已收到工程款6800万元，故该组证据不能达到南昌二建公司的证明目的。

本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，鑫苑开发公司向南昌二建公司出具《中标通知书》的时间为2014年1月17日。鑫苑开发公司与案外人就案涉工程签订了《外墙涂料工程承包合同》《乐平市芳芷园住宅小区大地下室商住楼自动喷淋、消防、自动报警、排污泵、通风、应急照明系统安装工程合同书》《防火门定购合同》《欧普达工程防火门、钢质门订购合同》《小区楼梯护手和卷帘门合同》《附加合同》《杭州西奥电梯设备买卖合同》《电梯合同的补充协议》《电梯规格参数表》《设备安装合同》《江西省人民防空工程战时通风制安合同》《江西省人民防空工程防护设备购销合同》《水电安装工程》《乐平市芳芷园小区配电新建工程施工合同》，购置了瓷砖、瓦片，并支付了相应工程款、货款。2021年6月1日乐平市建设工程质量监督站出具《工程质量整改通知》，告知涉案芳芷园小区存在电梯未做检测、人防未验收、地下室未完工等16项问题。涉案项目未竣工验收。再审庭审中，鑫苑开发公司陈述，涉案工程是2013年9月28日开始动工的，开工时间在招标之前，其在原审首次开庭前没有对法院受理本案提出异议。南昌二建公司陈述，涉案工程在2013年底开始前期准备工作，招标前已经进场做准备，其目前不能举证所做的项目工程量，唯一证据就是建设施工合同。经释明，南昌二建公司表示若本案工程款不是固定价款，其不申请工程量及工程价款鉴定。

本院再审认为，南昌二建公司向本院起诉后，鑫苑开发公司未在原审首次开庭前对法院受理本案提出异议，故本院审理本案符合《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定。原审收录在卷的庭审笔录显示，原审在2020年9月23日庭审中已告知合议庭成员变更，并询问双方当事人对新合议庭成员是否申请回避，双方当事人均表示不申请回避，原审程序合法。本案的主要争议焦点为：1.《补充协议》及《建设工程施工合同》的关系及效力；2.支付工程款条件是否已成就，若成就，工程款如何计算；3.南昌二建公司是否构成违约，若构成，违约责任如何认定。

一、关于《补充协议》及《建设工程施工合同》的关系及效力的问题。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”涉案芳芷园建设施工工程为商品房建设工程，涉及公众安全，依法属于必须招标的项目。2013年8月10日鑫苑开发公司与南昌二建公司签订《补充协议》对涉案项目的承包内容、取费标准、保证金、垫资、违约事宜进行约定，后南昌二建公司于招标前进场。2014年1月12日鑫苑开发公司与南昌二建公司签订《建设工程施工合同》，约定合同文件组成及优先顺序为：（1）补充协议、会议纪要（2）专用合同条款及其附件（3）合同协议书（4）中标通知书……。2014年1月17日鑫苑开发公司向南昌二建公司出具《中标通知书》，告知南昌二建公司接到通知书7天内到招标单位签订工程承包合同。以上事实可以认定，招标人鑫苑开发公司与投标人南昌二建公司违反《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，在招标前就招标项目进行了实质性谈判达成协议，串通投标。《补充协议》系代表双方当事人真实意思的黑合同，《建设工程施工合同》系因招标投标程序需要而签订的备案合同即白合同。鑫苑开发公司与南昌二建公司在招标前对涉案项目的实质性内容进行谈判，签订《补充协议》，系干扰建筑市场秩序的不正当竞争行为，损害了其他投标人利益，《补充协议》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应认定为无效合同。鑫苑开发公司与南昌二建公司串通投标，招标投标程序不合法，存在《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……”及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”规定的中标无效的情形，故备案合同《建设工程施工合同》亦应认定为无效合同。

二、关于支付工程款条件是否已成就，若成就，工程款如何计算的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”结合本案，首先，涉案芳芷园小区未竣工验收，2021年6月1日乐平市建设工程质量监督站出具的《工程质量整改通知》显示涉案芳芷园小区存在16项问题，南昌二建公司主张工程款的前提条件为“工程质量合格”，但目前南昌二建公司并未对此进行举证。其次，鑫苑开发公司主张双方实际履行的合同为《补充协议》，工程款应根据实际工程量套用2004年江西省相应定额取费标准计算；南昌二建公司主张双方实际履行的合同为《建设工程施工合同》，工程款应按照签约合同价支付。对此，本院认为，双方当事人实际履行的合同应认定为《补充协议》，理由如下：1.如前所述，《补充协议》系鑫苑开发公司与南昌二建公司在招标前签订，是双方真实意思表示，《建设工程施工合同》系因招标投标程序需要而签订；2.再审期间鑫苑开发公司举证的多份合同及付款凭证可以证明，南昌二建公司的工程量未按照《建设工程施工合同》约定的工程承包范围“土建、水电安装、装饰装修等图纸范围内相关工程”履行，而是按照《补充协议》的约定，剔除了消防、外墙漆、护栏、电梯工程等；3.《建设工程施工合同》无保证金条款的约定，而南昌二建公司交纳了保证金600万元，鑫苑开发公司返还了保证金105万元，双方当事人均在一定程度上履行了《补充协议》约定的保证金条款；4.《建设工程施工合同》约定合同文件组成及优先顺序为：（1）补充协议、会议纪要（2）专用合同条款及其附件（3）合同协议书（4）中标通知书……，双方当事人在《建设工程施工合同》中肯定了《补充协议》的效力并明确了《补充协议》的优先适用性。结合以上几点可以认定，双方当事人实际履行的合同应为《补充协议》，南昌二建公司的工程款应按照《补充协议》的约定，根据实际工程量套用2004年江西省相应定额取费标准计算，原审认定按照《建设工程施工合同》签约价99829772.22元确定工程款错误。根据“谁主张谁举证”的证据规则，南昌二建公司对工程量及工程价款负有举证责任，南昌二建公司在庭审中已明确其目前不能举证所做的项目工程量，唯一证据就是建设施工合同，不申请工程量及工程价款鉴定，故南昌二建公司实际工程量所对应的工程款本院无法确定，南昌二建公司应承担举证不能的不利法律后果。

三、关于南昌二建公司是否构成违约，若构成，违约责任如何认定的问题。

《补充协议》及《建设工程施工合同》均无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，无效合同自始无效，原合同对当事人不具有法律约束力，当事人不得要求另一方承担未履行合同约定的违约责任，因此，鑫苑开发公司主张南昌二建公司违约应承担违约责任无法律依据，本院不予支持。

综上所述，鑫苑开发公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第四十三条、第五十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条规定，判决如下：

一、维持本院（2019）赣02民初75号民事判决第二项、第四项；

二、撤销本院（2019）赣02民初75号民事判决第一项、第三项；

三、驳回南昌市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费423026元，保全费5000元，反诉费95772.32元，合计523798.32元，由江西永丰县鑫苑房地产开发有限公司负担147172.32元，南昌市第二建筑工程有限公司负担376626元。再审案件受理费321472元，由江西永丰县鑫苑房地产开发有限公司负担211472，南昌市第二建筑工程有限公司负担110000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　刘哲甫

审判员　　余　佳

审判员　　章汝秀

二〇二二年三月三十一日

书记员　　俞燕君

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百一十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。