福建赛邦建设工程有限公司、南昌市第二建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽01民终925号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌市第二建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区绳金塔街2号。

法定代表人：龚戬，总经理。

委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤晓红，福建景行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建赛邦建设工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇潘墩路188号闽江世纪城53地块E区E-5号楼8层01办公用房（自贸试验区内）。

法定代表人：严赛春，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘朝模，福建诺鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武兆楠，福建诺鲁律师事务所实习律师。

原审被告：赵必海，男，1976年12月26日出生，汉族，住福建省闽侯县。

上诉人南昌市第二建筑工程有限公司（以下简称南昌二建）因与被上诉人福建赛邦建设工程有限公司（以下简称赛邦公司）、原审被告赵必海建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2021）闽0104民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南昌二建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案上诉费由赛邦公司承担。事实和理由：一、案涉工程的付款条件尚未成就，一审法院判令南昌二建向赛邦公司支付工程款没有事实和法律依据。南台大道项目目前还在施工，至今未完工，赛邦公司提交的通车通告只是其中的一部分先通车，不能--说明项目已竣工，项目是否竣工应已竣工验收报告为准。根据赛邦公司提交的《结算单》，《结算单》尾部备注“待钢筋梁变更款下达项目部时，支付贵司伍拾万元”，因该《结算单》赛邦公司所提交，且该《结算单》加盖了南昌二建的公章，应视为赛邦公司认可该备注的内容，而该内容已对付款条件进行了变更，即需待南昌二建收到钢筋梁款才向赛邦公司支付剩余款项，但因钢筋梁款至今未下达项目部，赛邦公司也未能证明钢筋梁款已下达项目部，故案涉工程的付款条件尚未成就，一审法院判令南昌二建向赛邦公司支付工程款没有事实和法律依据。二、赛邦公司逾期完工，应承担逾期完工违约责任，一审法院认为工期延误责任在于南昌二建，事实认定错误。根据《劳务分包合同》的约定，合同工期90天，开工日期2018年2月23日，竣工日期2018年5月22日。乙方（赛邦公司）未能履行本合同工期和进度约定（含调整施工组织计划后有关工期和进度内容）除甲方（南昌二建）可解除本合同、乙方应撤离施工场地外，乙方应按本合同暂定总价5%向甲方支付违约金，并承担因赶工期需要额外发生的一切费用。赛邦公司于2018年10月才完工，明显超过合同约定工期，故赛邦公司应当承担违约责任。一审法院认为，南昌二建未就赛邦公司逾期竣工事实提出任何要求，事实认定错误。因赛邦公司延期完工，根据合同约定赛邦公司应支付南昌二建违约金60万元左右，赛邦公司提交的《结算单》尾部备注的内容“待钢筋梁变更款下达至项目部时，支付贵公司50万元”，事实上就是扣除工期违约金后剩余的工程款。南昌二建手持该《结算单》并盖章确认，视为对该事实的认可，故一审认定赛邦公司不应承担逾期竣工的违约责任，事实认定错误。综上，案涉工程的付款条件尚未成就，一审法院判令南昌二建向赛邦公司支付工程款没有事实和法律依据，且赛邦公司存在逾期竣工事实，应承担逾期竣工违约责任。

赛邦公司辩称，一、案涉工程项目已经竣工，且经过双方结算，案涉工程款的支付条件已经成就。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条第三款的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，根据赛邦公司一审提交的证据4《福州南台大道南段主线正式通车》，案涉工程所在的福州市仓山区南台大道南段主线已于2019年1月6日正式通车使用。此外，福州市中级人民法院作出的（2021）闽01民终4021号生效判决也已认定案涉福州市仓山区南台大道南段主线已经正式通车。故案涉工程已经竣工，工程款的支付条件已经成就。2.案涉工程款已经结算，结算单上备注的“待钢筋梁变更款下达项目部时，支付贵司伍拾万元”，即不是对付款条件的变更，更不能以备注内容来对抗付款。而且，赛邦公司向南昌二建项目负责人即赵必海催款的微信内容、通话录音中，南昌二建均未提出未收到钢筋款而要求延期付款。二、赛邦公司不存在逾期完工的违约情形，无须承担违约责任。1.案涉工程逾期完工是南昌二建未及时出渣所致。案涉《劳务分包合同》签订后，赛邦公司依约开工，在施工过程中，因南昌二建未能及时清理施工现场存的渣土，才拖延了施工进度。赛邦公司一审提交的《微信聊天记录》（证据10）中，体现赛邦公司在整个施工期间多次通过微信发送施工现场的视频、图片，告知南昌二建施工现场的渣土已经妨碍施工，催促南昌二建及时清理渣土。案涉《劳务分包合同》第十六条第二款第二项约定，若赛邦公司连续三个月未完成进度计划，则南昌二建有权单方解除合同。但在整个施工过程中，甚至此后的结算、催款过程中，南昌二建均未主张解除合同或者主张赛邦公司承担逾期完工的违约责任，明显不符合常理。2.案涉工程款已经结算，赛邦公司催款过程中，南昌二建、赵必海只字未提赛邦公司有工程逾期、需要扣减违约金，只是一味拖延付款时间，据此足以认定赛邦公司不存在工期违约，无须承担违约责任。

赛邦公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令南昌二建、赵必海共同向赛邦公司支付工程款1151716元，并赔偿逾期付款损失（损失以逾期付款期间的利息计算，自2019年1月6日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算。其中：以所欠工程款1351716元为基数，利息损失暂计至2020年1月23日为54607元；以所欠工程款1151716为基数自2020年1月24日计算至2020年5月23日为14780元，合计利息为69387元）；2.一审诉讼费用由南昌二建、赵必海负担。

南昌二建向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令赛邦公司向南昌二建支付工期延误违约金582750元；2.反诉费由赛邦公司承担。

一审法院认定事实如下：2018年2月10日，赛邦公司（乙方）与南昌二建（甲方）签订《劳务分包合同》，合同约定，由甲方将福州市仓山区南台大道南段道路工程第4标段劳务工程分包给乙方，分包内容包括路段基石方钻孔、气体爆破、破碎解小，能装车拉车即可等。工期90天，开工时间为2018年2月23日之前，竣工日期为2018年5月22日。根据气象局公布工程所在地降雨量达到中雨及中雨以上天气导致无法施工造成乙方停工的，工期相应顺延。乙方按甲方通知进场，如乙方人员、设备进场后不具备施工条件，导致乙方人员设备窝工，由甲方赔偿乙方误工费。乙方每天爆破分解不少于1500立方，若乙方未达到1500立方的，甲方有权处罚乙方，并由进度款中扣除，若甲方无法提供工作面，则与乙方无关。合同暂定总价为11655000元。气体爆破、静态爆破及大型破碎锤解小石块按63元/方计算（不含任何税费），注明只做路基以上的方量，不含任何沟槽、基坑、孔桩等，现场工程量按实计算。第一次验工计价在乙方进场后一个星期内完成，之后每半个月组织有关人员对乙方已经完成的工程进行现场核实，并验工计量。甲方人员现场核实并填报相关验工计量单据后，由乙方代表先签字确认，再由甲方按内部工作程序逐级核对，最终由甲方授权项目经理对验工计量单据予以确认。验工计量单据必须经甲方授权项目经理签字确认，否则无论甲方何种岗位人员签字，均不具有结算的效力。本合同可预付工程款，每期验收后15个工作日支付计量款的80%，办理完清算手续后支付计量款的90%，清算手续办理后3个月内支付计量款的100%。乙方未能履行本合同工期和进度约定（含调整施工组织计划后有关工期和进度内容），除甲方可解除本合同、乙方应撤离施工场地外，乙方应按本合同暂定总价5%向甲方支付违约金，并承担因赶工期需要额外发生的一切费用。乙方未能履行本合同工期和进度约定，连续三个月未完成进度计划，甲方有权单方解除合同。本合同由甲方授权代表签字、加盖甲方法人单位或项目部印章；乙方授权代表签字、加盖乙方法人单位印章。合同甲方落款处加盖南昌二建福州市南台大道南段道路工程第4标段（施工）项目部印章，并由赵必海签名，乙方处加盖赛邦公司印章，并由严赛春签名。合同签订后，赛邦公司依约开展诉争项目工程施工。2018年3月起至2018年8月期间，赛邦公司通过微信频繁向赵必海提出需要清理渣土，已经影响施工，并发送相关的渣土图片或视频。部分文字内容，如2018年3月25日：都是渣，把工作都堵死了，没法做。2018年4月3日：晚上赶快出渣。2018年4月14日：请抓紧出渣。2018年6月23日：满山都是渣，渣要抓紧盘起，我们也能好做事。2018年7月2日：到处都是渣，怎么做。2018年8月2日，工地帮忙抓紧下，你安排人把边波查清掉我们好做事。没剩多少了，我们想10天内做完。等等。另，赛邦公司亦通过微信频繁向赵必海提出结算，并要求付款。2019年1月6日，福州市仓山区南台大道南段主线正式通车。2019年6月27日，赛邦公司与南昌二建就诉争项目进行结算，确认赛邦公司完成总工程量74000方，破碎锤台班费739716元，南昌二建已支付赛邦公司工程款4100000元。2020年1月24日，南昌二建支付赛邦公司工程款200000元，之后未再向赛邦公司支付工程款。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案的法律事实均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定处理。赛邦公司与南昌二建签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规强制性规定，故合法有效，双方均应严格遵照履行。关于南昌二建应支付赛邦公司的工程款数额。经双方确认的总工程量为74000m²，合同约定的单价为63元/m²，故工程款为74000m²×63元/m²=4662000元，加上台班费739716元，共计5401716元（4662000元+739716元）。至于赛邦公司主张的补50000元，一审法院已在证据论证部分阐述，在此不再赘述，一审法院不予支持。另，南昌二建辩称，双方已口头约定扣除违约金后，其仅需支付500000元，未有证据佐证，赛邦公司亦不认可，一审法院不予采信。基于南昌二建已支付赛邦公司4300000元，现还应支付1101716元（5401716元-4300000元）。关于诉争款项付款条件是否成就。根据《劳务分包合同》的约定，清算手续办理以后3个月内支付计量款的100%。赛邦公司与南昌二建于2019年6月27日进行了工程结算，故南昌二建应于2019年9月27日前向赛邦公司支付剩余工程款。同时，诉争项目工程所在的福州市仓山区南台大道南段主线已于2019年1月6日正式通车使用，南昌二建辩称诉争项目未竣工、付款条件未成就的抗辩理由亦不能成立，一审法院不予采信。对于赛邦公司主张的逾期付款利息问题。利息从应付工程价款之日开始计付，如前所述，南昌二建应于2019年9月27日前支付剩余工程款，逾期付款利息也应从2019年9月28日起开始计算，赛邦公司主张自2019年1月6日起至2019年9月27日12的利息，没有事实及法律依据，一审法院不予支持；其主张的自2019年9月28日起的利息，计算基数及利率标准，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于南昌二建反诉诉请要求赛邦公司支付延期完工的违约金问题。根据《劳务分包合同》的约定，竣工时间为2018年5月22日，而赛邦公司自认2018年10月完成施工任务，逾期竣工为事实。然赛邦公司在合同履行过程中，自2018年3月起就频繁向赵必海提出渣土未清理影响施工进度问题，虽没有办理相应的书面签证，但因渣土未及时清理造成施工迟滞应为客观事实。同时，《劳务分包合同》约定若赛邦公司连续三个月未完成进度计划，南昌二建有权单方解除合同，要求赛邦公司支付违约金，而在案未有证据证实南昌二建就赛邦公司逾期竣工的事实提出的任何要求，亦不符合常理。综上，赛邦公司已通过微信方式提出影响施工的问题，亦表明将造成工期延误的意思表示，其抗辩逾期竣工的理由合理，案涉工期延误的责任在于南昌二建，故赛邦公司不应承担逾期竣工的违约责任。南昌二建的反诉请求，一审法院不予支持。对于赛邦公司诉请要求赵必海承担还款责任问题，因赵必海非《劳务分包合同》的合同相对方，赛邦公司无权要求赵必海对《劳务分包合同》项下的债务承担还款责任；赛邦公司以赵必海为案涉福州市南台大道南段道路工程第4标段项目的实际施工人为由要求赵必海承担还款责任，既无事实依据，也无法律依据。故赛邦公司的该项诉请，一审法院不予支持。赵必海经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、南昌二建应于判决生效之日起十日内向赛邦公司支付工程款1101716元并支付逾期付款损失（以1301716元为基数，自2019年9月27日起按年利率3.85%计至2020年1月23日止，为16148.51元；以1101716元为基数，自2020年1月24日起按年利率3.85%计至款项还清之日止）；二、驳回赛邦公司的其他诉讼请求；三、驳回南昌二建的反诉诉讼请求。

当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审期间，双方未提交新证据。

经审理，本院确认一审查明的事实属实。

本院认为，根据《劳务分包合同》的约定，清算手续办理以后3个月内支付计量款的100%。赛邦公司与南昌二建于2019年6月27日进行了工程结算，故南昌二建应于2019年9月27日前向赛邦公司支付剩余工程款。诉争项目工程所在的福州市仓山区南台大道南段主线已于2019年1月6日正式通车使用，南昌二建主张未竣工未提供相应的证据加以证明。结算单上备注的“待钢筋梁变更款下达项目部时，支付贵司伍拾万元”不知何人所写，且意思表示不明确，不能认定是对合同约定的付款条件的变更，故南昌二建关于付款条件未成就的上诉理由不能成立。赛邦公司在合同履行过程中，自2018年3月起就频繁向赵必海提出渣土未清理影响施工进度问题，且南昌二建诉讼前始终未就赛邦公司逾期完工提出任何异议亦不符合常理，可见由此案涉工期延误的责任在于南昌二建，南昌二建要求赛邦公司承担逾期竣工的违约责任没有依据。综上所述，南昌二建的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19806.75元，由上诉人南昌市第二建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵永凌

审 判 员　陈　雯

审 判 员　易　艳

二〇二二年三月四日

法官助理　郑芬芳

书 记 员　林　颖

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。