肇庆市高要区林业局与广东一品园林装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省肇庆市高要区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1204民初660号

原告：肇庆市高要区林业局，住所肇庆市高要区南岸南兴一路201号，统一社会信用代码11441283007152568K。

法定代表人：邓伟明，局长。

委托代理人：李璐、李小玲，广东曜政律师事务所律师。

被告：广东一品园林装饰有限公司，住所肇庆市端州区信安三路3号敏捷广场一期第2座818室，统一社会信用代码914412027321654920。

法定代表人：刘一品，董事长。

委托代理人：谭钧宋，广东山丰律师事务所律师。

原告肇庆市高要区林业局与被告广东一品园林装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肇庆市高要区林业局委托代理人李璐、李小玲，被告广东一品园林装饰有限公司委托代理人谭钧宋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告肇庆市高要区林业局向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付逾期完成工程的违约金1197800元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年5月28日，原告与被告签订《广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带种植（林地部分）施工合同》，原告将广梧高速马安出口至白诸云浮交界段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带种植（林地部分）项目面积382亩，总里程约13公里的林地清理、整地、回地与施放基肥、苗木规格、栽植、抚育与追肥、日常管护等工程发包给被告。合同签订后，被告进场施工。原告委托广州沛森园林景观设计有限公司作为监理单位负责工程的监理工作。施工过程中，被告不按合同及作业设计规定的要求进行施工，导致施工质量出现问题，施工工期延误。鉴于被告在合同履行过程中存在诸多问题导致项目建设不合格，为推进项目建设完成，原、被告双方于2015年7月24日签订《广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带种植（林地部分）施工合同的补充协议》。补充协议签订后，被告继续施工。施工过程中，监理单位分别进行了三次验收，其中第二次验收出具的《工程验收证明书》中载明被告第二工序开工时间于2016年3月7日，完工时间2016年5月23日（比合同约定的时间迟延了53天）。2016年11月，监理公司出具《广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带种植（林地部分）项目补充施工监理总结报告》。报告指出被告在2015年10月底完成备耕打穴和第一次抚育工作，2016年3月至2016年5月底进行苗木补植施工，比合同要求完成时间延迟约一个月，2016年5月至7月进行第二次抚育工作，2016年9月至10月进行第三次抚育施工。原告履行了合同的工程款支付义务，施工合同履行期间向被告支付了65万元，施工补充协议履行期间向被告支付了645020元。2017年12月22日，原告向被告支付作业设计范围内剩余的工程款400407元及设计范围外的工程款25069元，本案的工程款全部结清。在履行合同的过程中，被告严重违约，三年施工工期未能完成工程任务，六次抚育工作仅完成四次，且仅有一次验收合格。直至补充协议签订之前，被告仍然未能完成工程任务，逾期天数为55天。被告在履行补充协议的第二工序时，未能按合同的约定在2016年3月底完成补植，直至2016年5月23日才完成该工序，比合同约定的时间迟延了53天。被告在履行合同过程中共逾期106天，根据施工主合同第十一条第3款关于逾期完成建设工程的每日按照总工程款0.5%计算违约金的约定，被告应向原告支付1197800元违约金。

被告广东一品园林装饰有限公司辩称，一、本案的建设工程施工合同纠纷已通过肇庆仲裁委员会仲裁解决。被告因原告拖欠工程款511972元，于2017年6月12日向肇庆市仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年8月14日依法作出裁决。原告按裁决于2017年12月25日支付了工程款400407元及合同作业范围外未支付工程款25069元，现只欠付违约金100000元及仲裁费用9100元。二、原告在仲裁时，在答辩书中提出请仲裁委员会依法裁决被告向原告支付逾期完成工程违约金63.28万元，但原告于2017年7月27日提交《致肇庆仲裁委员会的函》明确放弃该请求。三、原告依合同约定同意将本案争议提交肇庆市仲裁委员会进行裁决，仲裁程序合法，仲裁裁决书已发生法律效力，仲裁裁决结果对原告有法律约束力。四、根据《中华人民共和国仲裁法》第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。被告请求人民法院依法驳回原告的起诉。

本院经审理认定事实如下：2012年5月28日，肇庆市高要区林业局（原高要市林业局）与广东一品园林装饰有限公司签订《广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带种植（林地部分）施工合同》（以下简称施工合同），合同约定，肇庆市高要区林业局将广梧高速马安出口至白诸云浮交界段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带种植（林地部分）项目发包给广东一品园林装饰有限公司，项目面积约382亩，任务包括林地清理、整地、回土与施放基肥、苗木规格、栽植、抚育与追肥、日常管护等，造林当年成活率≥98%以上，三年后项目移交成活率及保存率95%以上；采购项目中标金额为226万元，结算时，以验收合格的实际发生工程量为准；肇庆市高要区林业局委托监理公司负责施工质量的监督检查；实行按工序分阶段支付工程款；承包方逾期完成建设工程的，向发包方每日支付总工程款0.5%的违约金，因自然不可抗力因素影响而延误工期的除外，发包方逾期支付工程款的，向承包方每日支付工程款0.5%的违约金。施工合同签订后，广东一品园林装饰有限公司进行施工。肇庆市高要区林业局委托广州沛森园林景观设计有限公司对项目施工进行监理。

由于广东一品园林装饰有限公司未能完全按施工合同按质按时进行施工，肇庆市高要区林业局与广东一品园林装饰有限公司产生纠纷，后经双方协商一致，于2015年7月24日签订了《广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带种植（林地部分）施工合同的补充协议》（以下简称补充协议），补充协议约定，工程要完成广梧高速马安出口至白诸云浮交界段铁丝网外两侧20-50M宽生态景观带补植、抚育（林地部分），包括：1.2015年10月30日前完成死树、缺株的备耕打穴以及对原成活的树木进行抚育；2.2016年3月底完成补植，4月底初步验收，成活率达到95%以上；3.2016年5月、9月各抚育一次，技术要求与本协议第一条第1款的抚育要求相同；本采购项目中标金额为226万元，已支付工程款65万元，本补充协议工程金额按余下的161万元计算，结算时，以验收合格的实际发生工程量为准；实行按工序分阶段支付工程款。补充协议还约定，本协议生效后，即成为原施工合同组成部分，除本协议中明确修改的条款外，原施工合同的其余部分应完全继续有效。补充协议签订后，广东一品园林装饰有限公司继续进行施工。2016年5月11日及25日，肇庆市高要区林业局、广东一品园林装饰有限公司及广州沛森园林景观设计有限公司对补充协议施工任务第二项即苗木补植工程进行验收并出具了《工程验收证明书》，证明该苗木补植工程开工时间为2016年3月7日，完工时间为2016年5月23日，施工单位完成补植苗木施工面积364.5亩，占合同面积381.6亩的95.5%，已施工地块各项质量指标均符合设计和合同要求，验收合格。2016年11月，广州沛森园林景观设计有限公司出具《广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50m生态景观带种植（林地部分）项目补充施工监理总结报告》。该报告认为，广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50m宽生态景观带种植（林地部分）项目补充施工工期从2015年10月8日算起至2016年9月进行第三次抚育工作；施工单位已按设计要求完成备耕打穴工序，未按设计要求完成第一次抚育工作，实际抚育面积316.5亩，苗木补植后，施工单位能用三脚架做好苗木支撑工作，未按设计要求完成第二次抚育工作，实际抚育面积316.5亩，未按设计要求完成第三次抚育工作，实际抚育面积316.5亩；广东一品园林装饰有限公司成为中标施工单位后，于2015年10月底完成备耕打穴和第一次抚育（当年抚育）工作，2016年3月至2016年5月底进行苗木补植施工，比合同要求完成时间延迟约一个月，2016年5月至7月进行第二次抚育（第二年春季抚育）施工，2016年9月至10月进行第三次抚育（第二年秋季抚育）施工。

肇庆市高要区林业局除在签订补充协议前已支付广东一品园林装饰有限公司650000元工程款外，在履行补充协议过程中又先后支付工程款1098020元。工程完成后，肇庆市高要区林业局与广东一品园林装饰有限公司因工程款结算产生纠纷，广东一品园林装饰有限公司为此向肇庆仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.肇庆市高要区林业局向广东一品园林装饰有限公司支付拖欠工程款511972元；2.肇庆市高要区林业局向广东一品园林装饰有限公司支付违约金100000元；3.本案仲裁费由肇庆市高要区林业局承担。肇庆市高要区林业局在仲裁答辩中请求仲裁委员会依法裁决广东一品园林装饰有限公司向肇庆市高要区林业局支付2015年5月29日至2015年7月23日共逾期56天的逾期完成工程违约金63.28万元，后又表示放弃该项答辩请求。肇庆仲裁委员会就该纠纷于2017年8月14日作出（2017）肇仲案字50号裁决：1.肇庆市高要区林业局向广东一品园林装饰有限公司支付合同作业设计范围内逾期未支付的工程款400407元及违约金100000元；2.肇庆市高要区林业局向广东一品园林装饰有限公司支付合同作业设计范围外尚未支付的工程款25069元；3.本案仲裁费为10751.8元，由广东一品园林装饰有限公司承担仲裁费用1651.8元，肇庆市高要区林业局承担仲裁费用9100元。该仲裁现已生效。肇庆市高要区林业局已支付仲裁裁决中合同作业设计范围内逾期未支付的工程款400407元及合同作业设计范围外尚未支付的工程款25069元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。肇庆仲裁委员会于2017年6月12日受理了广东一品园林装饰有限公司与肇庆市高要区林业局施工合同纠纷一案，并作出了（2017）肇仲案字50号裁决。该裁决已生效。该裁决只处理了广东一品园林装饰有限公司提出的申请请求，并在裁决书中载明，肇庆市高要区林业局仅在答辩意见中要求广东一品园林装饰有限公司承担违约金，没有提交反请求的仲裁申请，也没有缴纳反请求的仲裁费用，仲裁庭对肇庆市高要区林业局要求广东一品园林装饰有限公司支付违约金的答辩要求不予裁决。因此，广东一品园林装饰有限公司答辩认为本案纠纷已在上述仲裁中解决，理据不足，本院不予采纳。施工合同虽然约定合同发生争议，协商或调解不成时，由合同签订所在地仲裁机构或向签订合同所在地人民法院起诉，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条的规定，该约定无效。因此，肇庆市高要区林业局可就本案主张向法院提起诉讼。

肇庆市高要区林业局与广东一品园林装饰有限公司在2012年5月28日签订的施工合同及2015年7月24日签订的补充协议，合法有效，双方应按照约定全面履行。广东一品园林装饰有限公司在履行施工合同时，没有完全按照施工合同按质按时进行施工，应当承担违约责任，但双方就此进行了协商，达成一致意见，签订补充协议予以解决。补充协议的签订应视为肇庆市高要区林业局不再主张广东一品园林装饰有限公司在履行施工合同时的违约责任，因此，肇庆市高要区林业局要求广东一品园林装饰有限公司支付在履行施工合同时逾期完成工程的违约金的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。广东一品园林装饰有限公司在履行补充协议的苗木补植工程中，没有按补充协议约定在2016年3月底完成该项工程，延迟了53天才完成，有《工程验收证明书》及《广梧高速公路肇庆高要马安至白诸段铁丝网外两侧20-50m生态景观带种植（林地部分）项目补充施工监理总结报告》为据，事实清楚，广东一品园林装饰有限公司应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。肇庆市高要区林业局与广东一品园林装饰有限公司在施工合同中约定的承包方逾期完成建设工程的，向发包方每日支付总工程款0.5%的违约金，过分高于广东一品园林装饰有限公司延迟完成苗木补植工程造成肇庆市高要区林业局的损失，因此，广东一品园林装饰有限公司在诉讼中提出减少违约金的请求，本院予以采纳。根据本案合同履行情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，违约金以每延迟完工一天按总工程款0.05%计算较为恰当。本案工程中标金额为2260000元，但实际总工程款为2148427元，因此，广东一品园林装饰有限公司应支付逾期53天违约金56933.31元（2148427元×53天×0.05%/天=56933.31元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：

被告广东一品园林装饰有限公司在本判决发生法律效力之日起十天内支付违约金56933.31元给原告肇庆市高要区林业局。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费15580元，由原告肇庆市高要区林业局负担14840元，被告广东一品园林装饰有限公司负担740元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。

审　判　长　　陈可盛

人民陪审员　　伍小燕

人民陪审员　　仇雪琼

二〇一八年七月十三日

书　记　员　　黄柳青