深圳市憧景园林景观有限公司、武汉市时代天宇置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂民再57号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市憧景园林景观有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南海大道阳光华艺大厦1栋4F、4G-15。

法定代表人：ＸＸ，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李凤林，广东国欣律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉市时代天宇置业有限公司，住所地：湖北省武汉市硚口区解放大道242号（武汉葛洲坝大酒店A8楼8017-8018）。

法定代表人：翟波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张旭，该公司员工。

委托诉讼代理人：毕胜，该公司员工。

再审申请人深圳市憧景园林景观有限公司（以下简称园林公司）因与被申请人武汉市时代天宇置业有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）鄂民终941号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年11月28日作出（2017）最高法民申2151号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人园林公司的委托诉讼代理人李凤林，被申请人天宇公司的委托诉讼代理人张旭、毕胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

园林公司申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。理由如下：一、二审判决按北京中迪信众华工程造价咨询有限公司武汉分公司（以下简称中迪信众华公司）出具的鉴定意见书中关于案涉工程造价的B种鉴定意见（湖北省2008-2009年定额）结算工程款，明显违背双方合同约定的工程款结算方式，适用法律错误。1.双方签订的《武汉天宇·盛世滨江景观工程施工（单价）合同》明确约定以固定综合单价和实测工程量为准作为结算依据。2.案涉工程造价的A种鉴定意见，全部按合同约定的综合单价、现场签证、工程联系单等约定的计价方式进行鉴定，该鉴定意见的工程量与此前双方现场测量的工程量基本吻合。3.《分部分项工程量清单与计价表》仅系2011年8月《景观工程造价书》的组成部分，并非该合同的附件。因合同中并未约定园林公司的施工标准以《分部分项工程量清单与计价表》中的项目特征描述为准，天宇公司验收使用后并未向园林公司提出质量不符合约定的异议，且该工程已超过约定的质量保修期，故该工程应采取全部按综合单价标准结算工程款。4.《竣工验收报告书》均明确认定园林公司按合同约定完成了盛世滨江营销中心景观工程和营销中心小花园景观工程内容，工程质量符合设计要求及国家现有关规范和标准。5.在诉讼之前，天宇公司从未向园林公司提出过案涉工程不符合约定的异议。6.案涉工程竣工后，双方实际测量了工程量，并签署了《盛世滨江营销中心景观工程验收确认单》《营销中心小花园景观工程验收确认单》《综合单价确认表》，但天宇公司在诉讼期间反悔，并向一审法院申请鉴定，二审法院依法不应当支持天宇公司的反悔行为。二、二审判决另查明的事实缺乏证据证明，其判决理由依法不成立。1.《分部分项工程量清单与计价表》的项目特征描述与天宇公司提供的施工图有些地方不一致，且该工程交付使用后，天宇公司已使用三年多，有的用途已改变。2.园林公司反对对案涉工程造价进行鉴定，并拒绝参加鉴定机构的选定，但二审判决认定天宇公司与园林公司同意对案涉工程的造价进行委托鉴定，并共同选定鉴定机构。3.由于施工现场的管理人员、工程技术人员、技术工人、施工设备，以及现场栽种的50%以上的园林景观树种、花草均是从深圳调来，或者从广东采购，其人工费、材料费大幅度高于B种鉴定意见套用的湖北省2008-2009年出版的定额单价。二审判决按B种鉴定意见结算工程款，与施工现场的实际情况不符。

天宇公司辩称，一、园林公司违背诚实信用原则，天宇公司已付清工程款。二、二审判决认定事实清楚，最高人民法院指令再审裁定中关于二审判决事实认定错误的问题仅系笔误，对双方的实体权利无影响。三、园林公司系在混淆工程质量与工程量的问题。天宇公司从未提出工程质量问题，仅认为工程量未达到要求。园林公司的实际施工量与《分部分项工程量清单与计价表》所描述的内容完全不符，且工程量明显减少，若按照A种鉴定意见结算，明显与事实不符。采用B种鉴定意见更符合实际工程量，与事实相符，亦更符合公平原则。故应采用B种鉴定意见确定工程款。综上，二审判决正确，请求予以维持。

园林公司向一审法院起诉请求：1.天宇公司向园林公司支付拖欠的工程款2043176元（人民币，下同）及利息656824元；2.天宇公司向园林公司支付违约金30万元；3.天宇公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月，园林公司编制了武汉天宇·盛世滨江景观工程《景观工程造价书》，对工程量、计价依据进行了说明，并制作了《分部分项工程量清单与计价表》，其中表述了项目名称、项目特征、工程量、综合单价等内容。

2011年8月24日，发包人天宇公司与承包人园林公司签订《武汉天宇·盛世滨江景观工程施工（单价）合同》，该合同主要包括第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。其中，第一部分协议书主要约定：1.工程概况。工程名称为武汉天宇·盛世滨江景观工程，地点位于武汉市硚口区汉西一路、沿河大道、崔家墩路交汇处。2.工程承包范围。根据发包人提供的绿化、景观图纸范围内所有室外园建、室外给排水、灯光照明、绿化等工程。园建包括施工承包范围内的一般场地土方平整（不含混凝土类硬质路面拆除、升降各类井）、园林景观（含艺术造型）、道路、成品的安装、地面基层处理及面层铺装的施工。给排水、电气部分包括施工范围内绿化景观的给排水、电气线路铺设及普通照明灯具安装。其中绿化种植包括挖、运输、栽植、养护及现行园林工程定额相应定额子目规定的所有工作内容；绿化养护包括防寒防冻、浇水、施肥、虫害防治、补植、保活、保壮、树木支撑加固、苗木及草皮的修剪和整形、绿地保洁、松土及杂草清除等内容。3.合同工期及价款。开工日期为2011年8月24日、竣工日期为2011年9月30日。合同总价暂定为118.8万元，采用固定综合单价合同，结算工程量以实测为准。4.组成本合同的文件包括（文件的解释顺序按照排序依次递减）：协议书、报价书及其附件、专用条款、通用条款、标准及规范等有关技术文件、图纸、工程进行过程中的有关信件及数据电文（传真、电子数据交换和电子邮件）及双方有关工程的洽商和变更等书面协议或文件均视为本合同的组成部分。此外，本合同双方约定签字盖章后生效。

第二部分通用条款主要约定：1.发包人应按专用条款约定的时间和金额向承包人支付工程预付款，发包人收到通知后仍不按要求预付，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。2.发包人应在期中支付证书签发之日起7日内将期中支付证书上列明的款项支付给承包人，发包人不按约定办理期中支付，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人承担违约责任。3.发包人在确认竣工支付证书14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的贷款利息，并承担违约责任。4.承包人应向发包人提交经修改的竣工结算书或补充结算资料，发包人在收到后的规定期限内仍有异议的，可按争议或纠纷解决程序处理。发包人收到竣工结算书及结算资料后，在合同约定期限内，既不认可承包人提交的竣工结算书又不提出异议的，视同认可承包人提交的竣工结算书。

第三部分专用条款主要约定：1.专用条款优先于通用条款、较近日期优先于较远日期合同或协议。发包人向承包人在开工前提供确认版图纸。2.本合同价款为暂定总价118.8万元，采用固定综合单价合同；本工程因景观要求须深化设计或节点深化设计的完善、变更、工程量增加减少及其他因素由双方确定另行调整综合单价。如有调整按照补充条款执行。3.施工进场前预付款占暂定总价的30%，即35.64万元为施工进场前的预付款。进度款每20天承包人可申报1次，按发包人审定（7个工作日内审核完成）的完成量的80%支付（初审后5个工作日内支付）；竣工验收通过后1个月内付至此前完成量的90%。双方办理完工程结算后14个工作日内，工程款付至结算总价的95%，其余部分作为保修金，保修金的支付按附件1的工程质量保修书的规定支付。4.承包人采购的主要材料、设备须经发包方工程师认可。5.补充条款。双方必须遵守本合同约定，在施工过程中严格服从发包方的监督管理。因发包人要求增加或减少的工程量，需承包人、发包人双方现场代表共同签证，才能作为结算依据。设计变更、增加项目的结算原则为投标报价中有适用的综合单价，按投标综合单价及费率结算；投标报价中无适用的综合单价的，由承包人根据投标条件编制报价，经发包人审核后确定，作为结算依据等。6.附件1《工程质量保修书》主要约定：（1）质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，质保期为3个月。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期具体为硬质铺装6个月，绿化工程保养期3个月，养护内容包括浇水、施肥、除草、治虫、修剪等，对未成活苗木3个月内施工单位必须无偿换种并保证成活，养护期间的水费由发包方承担。后续3个月由发包方负责养护，但施工单位须保证苗木的成活。（2）本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的5%，质量保修金在本工程竣工验收满3个月后14天内付清。此外，双方还约定了其他权利义务条款。该合同由发包人天宇公司盖章及其委托代理人彭超签名，承包人园林公司盖章及其委托代理人签名。

上述合同签订后，园林公司先后施工建设了武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程和盛世滨江营销中心小花园景观工程。施工过程中，天宇公司未委托其他第三方监理单位，而由其公司的工作人员在现场实施监督和管理，但并未向园林公司出具书面的现场监督管理人员的委托书。从工程合同的签订至交付工程，园林公司系按天宇公司要求进场施工，负责移交工程的交接单位系武汉市时代天宇物业发展有限公司（以下简称天宇物业公司），交接工程时天宇物业公司和天宇公司都派人去现场查看，接受工程项目后，天宇公司亦未向园林公司提出质量方面的问题。

施工过程中，双方签署的相关文件包括：

1.2011年10月31日《盛世滨江营销中心景观工程验收确认单》主要记载了地面铺装、绿化（花、树池）、围墙、水池的计算方式。该确认单上有彭诚在“甲方代表”一栏签名，张健签署“情况属实”。

2.2013年7月25日《竣工验收报告书》主要记载：工程名称为武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程，园林公司于2011年8月26日开工，于2011年10月31日竣工；工程完工情况为按合同约定完成了设计和变更范围内武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程内容，工程质量符合设计要求及国家现行有关规范和标准规定；竣工验收日期为2011年10月31日，验收范围及数量为武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程[包括市政人行道、小区人行道、门卫处、地下室入口、小区车行道、广场铺装及绿化（花、树池）种植、围墙水池水景等]，验收合格并签订2011年10月31日《盛世滨江营销中心景观工程验收确认单》。该报告书上彭超、樊卫平在“建设单位”一栏签名，洪绮、罗翔钟、王建文在“施工单位”一栏签名，彭超、张健还在“参与验收人员处理意见”一栏签名。

3.2013年7月25日《工程竣工移交书》主要记载：武汉天宇·盛世滨江景观工程已于2011年10月31日通过了建设单位、物业管理单位、施工单位等单位的验收，质量符合要求，现于2012年1月31日由园林公司（移交单位）移交给天宇物业公司（接收单位），按合同规定，工程保修期为2011年11月1日至2012年1月31日结束。该移交书上张健、樊卫平在“建设单位签署盖章”一栏签名，彭超在“物业管理单位签署盖章”一栏签名，罗翔钟在“施工单位签署盖章”一栏签名。

4.2013年7月25日《工程项目结算审核申请表》主要记载：武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程开、竣工日期为2011年8月26日至2011年10月31日，结算内容包括园建、水电、绿化种植等（详见结算书），送审金额1783176元，附件包括竣工图纸、结算书、竣工验收报告及竣工资料，施工单位园林公司，项目经理王建文。“工程部审核意见”一栏中张健签名，并签署“已按图施工完成、工程量详见附表”的字样；竣工验收情况合格，竣工图纸已审核，竣工资料已移交2份。“相关部门领导审批意见”一栏中有彭超签名，“公司领导审批意见”一栏中有樊卫平签名。

5.2013年7月25日《工程项目竣工移交清单》主要记载武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程的地址、开工日期及竣工日期等。清单尾部彭超在“接收方”一栏签名，此外还有樊卫平、张健的签名。

6.2013年7月25日《竣工验收报告书》主要记载：武汉天宇·盛世滨江营销中心小花园景观工程于2011年10月5日开工，竣工日期为2011年12月5日，施工单位为园林公司；工程完工情况为按合同约定完成了设计和变更范围内武汉天宇·盛世滨江营销中心小花园景观工程内容，工程质量符合设计要求及国家现行有关规范和标准规定；验收范围及数量为武汉天宇·盛世滨江营销中心小花园景观工程（1）园路、后勤入口处（拼花）铺装、溪流驳岸（基层及面层）、叠水、景石喷泉、休闲花架、木桥、庭院门及围栏、成品椅；（2）给排水及电气安装部分包括PPR塑料管、PUV排水管、喷头、净化设备、音响、灯具安装，挖填及余方弃运；（3）绿化种植部分包括乔木、造型灌木、小灌木及植被层、水生植物的种植及原有苗木的迁移及种植等验收合格，并已移交投入使用；竣工验收日期为2011年12月5日。樊卫平在“建设单位”一栏签名，彭超、张健在“参与验收人员处理意见”一栏签名。

7.2013年7月25日《工程竣工移交书》主要记载：工程名称为武汉天宇·盛世滨江小花园景观工程已于2011年12月5日通过了建设单位、物业管理单位、施工单位等单位的验收，质量符合要求，现于2011年12月5日由园林公司移交给天宇物业公司，按合同规定，工程保修期为2011年12月6日至2012年3月4日结束。樊卫平、张健在“建设单位签署盖章”一栏上签名，彭超在“物业管理单位签署盖章”一栏签名。

8.2013年7月25日《营销中心小花园景观工程验收确认单》主要记载了项目名称、主要施工内容及确认单位。彭超、樊卫平在“建设方代表”一栏签名，洪绮在“施工方代表”一栏签名。

9.2013年7月25日《综合单价确认表》主要记载：武汉天宇·盛世滨江营销中心小花园景观工程已于2011年12月5日完工，现已移交使用多时，该工程属于赶工项目，时间紧迫，在投递预算书的同时进行施工服务，对此项单价，经双方协商确认为综合单价1100元/平方米，工程量按实结算。彭超、张健、樊卫平在“建设单位意见、建设单位代表”一栏签名，吴冰在“设计单位意见、设计单位代表”一栏签名。

10.2013年7月25日《工程项目结算审核申请表》主要记载：武汉天宇·盛世滨江营销中心小花园景观工程开、竣工日期为2011年10月5日至2011年12月5日；结算内容包括园路、后勤入口处（拼花）铺装、溪流驳岸（基层及面层）、假山、景石喷泉、休闲花架、庭院门及围栏、成品椅；给排水及电气安装部分包括PPR塑料管、PUV排水管、喷头、净化设备、音响、灯具安装、挖填及余方弃运；绿化种植部分包括乔木、造型灌木、小灌木及植被层、水生植物的种植及原有苗木的迁移及种植。施工面积约1100平方米，综合单价经双方商定确认为1100元/平方米。“工程部审核意见”一栏有张健签名，并签署“已按图施工完成，工程量见附表”，彭超在“相关部门领导审批意见”一栏签名，樊卫平在“公司领导审批意见”一栏签名。

2013年7月25日，天宇公司签收了案涉武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程和小花园景观工程的结算资料。

一审审理中，天宇公司与园林公司确认：1.案涉的武汉天宇·盛世滨江景观工程和小花园景观工程均系园林公司施工，无第三方施工，且已交付使用；2.天宇公司向园林公司实际支付工程款共计95万元。

一审审理中，根据当事人的申请，一审法院依法委托中迪信众华公司进行鉴定，鉴定意见如下：（一）武汉天宇?盛世滨江景观工程：第A种标准：全部按合同、验收确认单及现场签证约定的计价方式进行鉴定，工程总造价为1258578.50元（包括合同内项目1132668元、合同无单价部分项目41125.45元；签证项目为84785.05元）。第B种标准：参照《分部分项工程量清单与计价表》中“项目特征描述”的内容，实际施工符合该合同的按约定的综合单价计算，若不符合的按定额标准据实计算，工程总造价为1033730.47元（包括绿化工程项目886585.65元、绿化安装工程项目62359.77元、签证项目84785.05元）。（二）武汉天宇?盛世滨江营销中心小花园景观工程：第A种标准：全部按综合单价的计价方式进行鉴定，鉴定造价为121万元；第B种标准：按定额据实计算，鉴定造价为460410.67元（包括绿化工程405581.94元、绿化安装工程54828.73元）。对此，一审法院认为，案涉的武汉天宇?盛世滨江景观工程系园林公司按照合同约定的工程承包范围进行的施工，而《分部分项工程量清单与计价表》只是2011年8月《景观工程造价书》的组成部分，从2011年8月24日《武汉天宇?盛世滨江景观工程施工（单价）合同》的目录及页码分析，《分部分项工程量清单与计价表》并非该合同的附件；而且，2011年8月24日《武汉天宇?盛世滨江景观工程施工（单价）合同》的第一部分协议书和第三部分专用条款中均明确约定了合同总价款为暂定，单价为固定综合单价，结算工程量以实测为准，以及设计变更、增加项目的结算原则，足以说明双方对该工程价款约定为固定综合单价的结算方式。故，对武汉天宇?盛世滨江景观工程应采取全部按合同、验收确认单及现场签证约定的计价方式标准结算工程价款。同时，因合同中并未约定园林公司的施工标准以《分部分项工程量清单与计价表》中的项目特征描述为准，天宇公司验收使用后并未向园林公司提出质量不符合约定的异议，且该工程已超过约定的质量保修期。关于无签证或签证不完整的部分，因审理中天宇公司确认案涉两个景观工程均是园林公司实际施工，并无其他第三方进行施工，故，该部分均应当计入工程总造价。综上，一审法院认定案涉鉴定意见A种标准作为本案的结算依据，即武汉天宇?盛世滨江景观工程及武汉天宇?盛世滨江营销中心小花园景观工程的合计工程总造价为2468578.50元。

一审另查明：1.天宇公司提交的证据4竣工图，包括案涉两个园林景观工程，图纸上均加盖了“竣工图”专用章，并填写了施工单位园林公司、编制日期等内容，其中彭超在“总监”一栏签名，张健在“现场监理”一栏签名。2.园林公司于1995年6月12日成立，2008年12月9日获广东省建设厅颁发的《城市园林绿化企业资质证书》，核定其为城市园林绿化二级企业。3.天宇公司于2008年5月26日成立，企业类型为有限责任公司，主营范围包括房地产开发经营、物业管理、建材、家用电器、纺织品、汽车（不含小轿车）销售等。

一审法院认为，本案的争议焦点为：天宇公司应否向园林公司支付工程款和利息以及天宇公司应否向园林公司支付违约金。

（一）关于天宇公司应否向园林公司支付工程款及利息。2011年8月24日天宇公司与园林公司签订的《武汉天宇·盛世滨江景观工程施工（单价）合同》，其内容系缔约双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。针对武汉天宇·盛世滨江营销中心小花园景观工程，双方签署了2013年7月25日《竣工验收报告书》、2013年7月25日《综合单价确认表》、2013年7月25日《工程项目结算审核申请表》等文件，确定了营销中心小花园景观工程的施工及验收内容、结算标准及方式，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦为有效协议，对园林公司、天宇公司均有法律约束力。

2011年8月24日《武汉天宇·盛世滨江景观工程施工（单价）合同》上代表天宇公司签署合同的人员系彭超；诉讼中，天宇公司提交的竣工图纸上加盖的“竣工图专用章”中记载的总监是彭超、现场监理是张健；审理中，天宇公司自认案涉工程未委托其他第三方作为监理单位，而是该公司的工作人员在现场实施监督和管理。对此，结合合同签订、工程管理、竣工验收各环节综合判断，认定彭超、张健的行为均属于代表天宇公司经营活动的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，本案中涉及彭超、张健的行为均应由天宇公司承担相应的民事责任。天宇公司抗辩营销中心小花园景观工程双方未签订合同，上述文件仅有签名并未加盖天宇公司的公章，不应按1100元/平方米的综合单价进行结算的理由，与事实不符，不予采信。

合同签订后，园林公司按照合同约定及图纸等先后施工建设了案涉的武汉天宇·盛世滨江景观工程和武汉天宇·盛世滨江营销中心小花园景观工程，并与天宇公司办理了竣工验收、交付手续，天宇公司也实际使用了两个园林景观工程。天宇公司应向园林公司承担支付工程价款的民事责任。经鉴定上述两工程总造价为2468578.50元，扣减天宇公司已支付的95万元后，尚欠剩余工程款1518578.50元。天宇公司应向园林公司承担支付剩余工程款1518578.50元及利息的民事责任。关于利息的计算标准，鉴于案涉的武汉天宇·盛世滨江景观工程、营销中心小花园景观工程分别于2011年10月31日、2011年12月5日竣工验收，于2012年1月31日、2011年12月5日交付，于2012年1月31日、2012年3月4日质保期届满。故，园林公司主张以剩余工程价款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2012年3月5日起计算利息的诉请，符合法律规定，予以支持。

（二）关于天宇公司应否向园林公司支付违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱或者金钱以外的其他财产。而违约责任是违反合同约定民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。结合本案事实，天宇公司与园林公司并未在合同中明确约定，一方违约时应当向另一方支付一定数额的违约金，亦未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。故，园林公司参照利息的50%而主张违约金30万元的诉请，无合同和法律依据，不予支持。

另外，关于园林公司主张天宇公司收取其竣工结算书后未予答复，应按通用条款的约定，视为天宇公司认可园林公司提交的竣工结算书，按该竣工结算文件的内容结算工程价款。一审认为，根据《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》（〔2005〕民一他字第23号），适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。从建设部制定的建设工程施工合同格式文本中通用条款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。故，园林公司主张按竣工结算文件内容结算工程价款的理由，不予支持。

湖北省武汉市中级人民法院于2016年3月30日作出（2014）鄂武汉中民商初字第00692号民事判决：一、时代公司于判决生效之日起五日内向园林公司支付剩余的工程款1518578.50元及利息（以1518578.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2012年3月5日起计算至清偿完毕之日止）；二、驳回园林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24581元，由时代公司负担。

天宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00692号民事判决主文第一项；2.依法改判按照B种鉴定意见，扣除已付款项后，作为双方结算依据；3.本案诉讼费用均由园林公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。双方当事人约定的合同内容在实际履行中已发生变更，根据鉴定意见说明中记载，除营销中心大门入口处地面铺装石材厚度为50㎜外，大部分标注为50㎜厚石材实际只有30㎜厚。在这种情况下，一审法院仍按合同约定的工程量作为双方的结算依据，违背了客观事实。而B种鉴定意见真实地反映了园林公司的工程量，鉴定意见对此亦作出了说明，应当以B种标准作为认定事实的依据。二、一审判决适用法律错误。本案所涉工程量实际上已发生变更，且从鉴定人经营范围来看，其并无对工程质量进行鉴定的资质，而天宇公司仅对工程量存在争议，对工程质量并无争议。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款，属适用法律错误。

园林公司辩称，合同约定在实际履行过程中没有发生变更，天宇公司所称变更，没有事实及证据支持。鉴定意见中的A种标准，是指全部按合同约定的综合单价、现场签证、工程联系单等合同约定的计价方式结算；鉴定意见中的B种标准，是指参照《分部分项工程量清单与计价表》中项目特征描述的内容，按湖北省2008年-2009年出版的定额计价方式结算。因合同中并未约定园林公司的施工标准以《分部分项工程量清单与计价表》中的项目特征描述为准，天宇公司验收使用后并未向园林公司提出质量不符合约定的异议，且该工程已超过约定的质量保修期。因此，天宇公司抗辩工程造价应按定额标准据实计算，于法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天宇公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审认定事实：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审另查明：1.中迪信众华公司出具的《工程造价鉴定意见书》（北众造价司鉴字〔2015〕第5006号）有4项鉴定说明：第1项，经现场勘验，该项目室外铺装、绿化、水电工程基本按照竣工图范围全部施工完成，除营销中心大门入口处地面铺装石材厚度为50㎜外，大部分标注为50㎜厚石材实际只有30㎜厚，其他标注为30㎜厚的石材与实际铺装基本一致，本次鉴定对竣工图与实际勘验不一致的地方按实进行了修正调整。第2项，依据竣工图纸并结合现场实际完成情况计算的工程量，与园林公司提供“盛世滨江营销中心景观工程验收确认单”工程量有差异，如下：（1）“盛世滨江营销中心景观工程验收确认单”确认的地面铺装面积为3000.592平方米，依据竣工图纸并结合现场实际完成情况计算出铺装面积为2169.6平方米（含树池、路牙）。第3项，盛世滨江小花园景观工程，其项目特征描述为“1.园建：园路、入口铺装、溪流、水景、假山、喷泉、休闲花架、围栏及成品休闲椅；2.给排水及电气安装；3.绿化种植及成活养护”，不符合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）有关项目特征的描述要求。第4项，根据委托人的要求，本次鉴定的工程总造价分两种标准：（1）武汉天宇·盛世滨江景观工程：A、全部按合同、验收确认单及现场签证约定的计价方式进行鉴定；B、参照《分部分项工程量清单与计价表》中“项目特征描述”的内容，实际施工符合该内容的按约定的综合单价计算，若不符合的按定额标准据实计算。（2）武汉天宇·盛世滨江营销中心花园景观工程：A、全部按综合单价的计价方式进行鉴定；B、按定额据实计算。

2.《工程造价鉴定意见书》载明，由于现场实际施工情况与合同清单项目特征描述的内容有较大出入，且合同清单并没有按照《建设工程工程量清单计价规范》及湖北省相对应的消耗量定额标准进行综合单价分析，因此，无法对合同清单中的综合单价进行准确的分析计算。但第A种鉴定标准仍按委托书要求，即按合同综合单价计算。综合鉴定说明中所列明的情况，鉴定人认为，根据合同综合单价计算出的结果难以准确地反映实际施工项目的造价。

3.中迪信众华公司针对天宇公司提出的A种鉴定意见异议于2015年8月6日回复：我公司作出鉴定意见书已经明确：“第A种鉴定标准仍按委托书要求，即按合同综合单价计算。综合鉴定说明中所列明的情况，鉴定人认为，根据合同综合单价计算出的结果难以准确地反映实际施工项目的造价。”在此重申，第A种方式鉴定结果不能准确反映实际施工情况，与实际施工情况不符，鉴定人只是按照委托书要求进行计算。是否认可不在我公司鉴定范围；第B种鉴定方式的鉴定结果按实计算，与现场实际相符。

本院二审认为，天宇公司与园林公司签订的《武汉天宇?盛世滨江景观工程施工（单价）合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，内容亦未损害国家、集体或者第三人的合法权益，合法有效。合同签订后，园林公司按照合同的约定先后组织施工了案涉的武汉天宇?盛世滨江景观工程和武汉天宇?盛世滨江营销中心小花园景观工程，并与天宇公司办理了竣工验收、交付手续，天宇公司也实际使用了两个园林景观工程。因此，天宇公司应当依照合同的约定及实际施工的工程量向园林公司承担支付工程价款的义务。天宇公司上诉除了对一审判决依据鉴定意见A种标准作为双方的结算依据存在异议外，对判决的其他内容均无异议，本院仅就双方有争议的部分评析如下：

（一）关于《分部分项工程量清单与计价表》应否作为本案结算的合同文件问题

一审中，天宇公司与园林公司同意对涉案工程的造价进行委托鉴定，并共同选定鉴定机构。中迪信众华公司根据一审法院的委托作出《工程造价鉴定意见书》之后，其鉴定人员也出庭接受了质询，并对双方当事人各自提出的鉴定异议分别作出了书面回复。故该鉴定意见书的依据充分，程序合法，应当作为本案判决的依据。二审中，天宇公司再次书面申请要求鉴定人员出庭接受质询和重新申请鉴定，本院均不予准许。但鉴定意见书同时又以两种不同的鉴定方法分别作出了A、B两种鉴定意见。A种鉴定意见所依据的是双方的合同协议书、验收确认单及现场签证等证据进行的鉴定；B种鉴定意见所依据的是《分部分项工程量清单与计价表》中“项目特征描述”内容、现场勘验数据、合同约定的综合单价等证据进行的鉴定。一审法院认为，《分部分项工程量清单与计价表》只是2011年8月《景观工程造价书》的组成部分，从双方合同的目录及页码分析，该证据并非合同的附件，也没有约定园林公司的施工标准以该表中的项目特征描述为准。因此，一审法院将B种鉴定意见予以排除。

从《武汉天宇?盛世滨江景观工程施工（单价）合同》约定的合同组件来看，组成本合同的文件包括报价书及其附件，且报价书及其附件的效力高于合同的专用条款及通用条款。涉案盛世滨江景观工程合同中约定的总价（暂定）为118.8万元，该总报价来源于园林公司自己编制的《分部分项工程量清单与计价表》。因《景观工程造价书》系双方合同约定的报价书，是合同文件的组成部分，而《分部分项工程量清单与计价表》系该造价书的核心内容，按照“举重以明轻”的原则，《分部分项工程量清单与计价表》亦属合同文件的组成部分，应当作为双方结算的合同文件。一审法院认为《分部分项工程量清单与计价表》不是涉案合同组成文件与双方当事人的约定不符，本院予以纠正。

（二）关于涉案工程是以A种鉴定意见结算还是以B种鉴定意见结算的问题

案涉工程是以A种鉴定意见结算还是以B种鉴定意见结算主要是综合双方当事人的合同约定、本案已查明的事实及公平原则予以分析认定。从《武汉天宇?盛世滨江景观工程施工（单价）合同》的约定来看，双方确定的合同总价暂定为118.8万元，并采用固定综合单价合同，结算工程量以实测为准。因此，双方当事人对案涉工程的总工程价款只是暂定，且工程量也以实测为准，即综合单价亦不能具体明确。

从《工程造价鉴定意见书》的鉴定说明来看，经现场勘验，该项目室外铺装、绿化、水电工程基本按照竣工图范围全部施工完成，除营销中心大门入口处地面铺装石材厚度为50㎜外，大部分标注为50㎜厚石材实际只有30㎜厚。因此，园林公司实际完成的工程量与园林公司提供的相关结算资料相比，工程量确实存在减少的情况。天宇公司尽管在《竣工验收报告书》上予以了签字确认，但根据中迪信众华公司针对园林公司提出的鉴定异议于2015年8月27日作出的书面回复可知，竣工验收报告只是对该工程完工的一个证明，说明工程具备了竣工结算条件，不是计算工程量的依据。因此，天宇公司对《竣工验收报告书》的签字确认，并不等于对变更施工合同内容后的工程量仍按原合同中约定的工程量计算的确认。同时，鉴定机构对《工程造价鉴定意见书》及鉴定异议回复明确表示，现场实际施工情况与合同清单项目特征描述的内容有较大出入，A种鉴定标准系按委托书要求作出，但该种计算结果不能准确地反映实际施工情况，与实际施工情况不符，而B种鉴定方式的鉴定结果系据实计算，与现场实际相符，其标准也符合建设工程所在地的属地原则。从合同约定的暂定价款与以B种鉴定方法得出的鉴定意见相比，以盛世滨江景观工程为例，在有证据证明实际施工的工程量与合同约定的工程量有明显减少的情况下，B种鉴定意见的工程量为1033730.47元。对于盛世滨江营销中心小花园景观工程而言，因该工程双方当事人并没有签订工程施工合同，而验收确认单上确定的地面铺装面积为3000.592平方米，经勘验实际完成的铺装面积为2169.6平方米，两者相比的面积差达830.992平方米。因此，如若仍以鉴定意见A标准作为双方的结算依据显属不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，因双方当事人在实际施工过程中确实发生了工程量的变更及工程质量标准发生了变化，故本案的结算应当以变更或变化后的工程标准确定本案的结算依据，即以B种鉴定意见作为双方当事人的结算依据更符合本案的事实。原审判决以A种鉴定意见为本案的判决依据与本案查明的事实不符，本院予以纠正。天宇公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。

经鉴定，上述两工程总造价为1494141.14元（1033730.47元＋460410.67元）。扣减天宇公司已支付的95万元后，尚欠剩余工程款544141.14元。天宇公司应向园林公司支付剩余工程款544141.14元及相应利息。关于利息的计算标准，鉴于案涉的盛世滨江景观工程、营销中心小花园景观工程分别于2011年10月31日、2011年12月5日竣工验收，于2012年1月31日、2011年12月5日交付，于2012年1月31日、2012年3月4日质保期届满。故园林公司主张以剩余工程价款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2012年3月5日起计算利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。

本院于2016年12月27日作出（2016）鄂民终941号民事判决：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00692号民事判决；二、时代公司于判决生效之日起五日内向园林公司支付剩余的工程款544141.14元及利息（以544141.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2012年3月5日起计算至清偿完毕之日止）；三、驳回园林公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24581元，二审案件受理费24581元，共计49162元，由时代公司负担39329.6元，由园林公司负担9832.4元。

本院再审过程中，双方当事人均未提交新的证据。

本院再审查明，二审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，园林公司与天宇公司就另案工程（天宇?竹叶海嘉园A、B区景观工程）亦产生了与本案类似的争议并进行了诉讼。该案诉讼中，天宇公司对该案所涉工程造价申请法院进行鉴定后，中迪信众华公司亦以两种不同的鉴定方法分别作出了两种鉴定意见。天宇公司认为应根据第2种鉴定意见结算工程款，即依据《分部分项工程量清单与计价表》中“项目特征描述”内容、现场勘验数据、合同约定的综合单价等证据进行鉴定；园林公司认为应根据第1种鉴定意见结算工程款，即依据双方的合同协议书、验收确认单、现场签证等证据进行鉴定。本院对该案进行审理后，作出的（2016）鄂民终942号民事判决的裁判思路与结果与本案相同，认定应以变更或变化后的工程标准确定该案的结算依据，即以第2种鉴定意见作为双方当事人的结算依据。园林公司不服本院（2016）鄂民终942号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年12月1日作出（2017）最高法民申2152号民事裁定，驳回园林公司的再审申请。

本院再审认为，天宇公司与园林公司签订的《武汉天宇?盛世滨江景观工程施工（单价）合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，园林公司施工建设了武汉天宇·盛世滨江营销中心景观工程和盛世滨江营销中心小花园景观工程，并与天宇公司办理了竣工验收、交付手续，天宇公司也实际使用了两个园林景观工程。因此，天宇公司应依照合同约定及实际施工的工程量向园林公司支付工程价款。本案中，天宇公司对园林公司主张的案涉工程款的结算方式提出异议，从而产生纠纷。诉讼过程中，天宇公司对案涉工程造价申请法院进行鉴定后，鉴定机构同时以两种不同的鉴定方法分别作出了A、B两种鉴定意见。天宇公司认为应根据B种鉴定意见结算工程款，园林公司则认为应根据A种鉴定意见结算工程款。本院根据园林公司的申请再审理由及天宇公司的答辩意见，归纳本案争议焦点为，案涉工程价款是应以A种鉴定意见结算还是以B种鉴定意见结算。具体评析如下：

（一）关于《分部分项工程量清单与计价表》应否作为双方合同组成部分的问题

双方当事人签订的《武汉天宇·盛世滨江景观工程施工（单价）合同》第六条约定：“组成本合同的文件包括（文件的解释顺序按照排序依次递减）：1.本合同协议书；2.报价书及其附件；3.本合同专用条款；4.本合同通用条款；5.标准、规范及有关技术文件；6.图纸；7.工程进程中的有关信件、数据电文及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件均视为本合同的组成部分。”双方约定的报价书系指《景观工程造价书》，而《分部分项工程量清单与计价表》系该造价书的核心内容，并且案涉盛世滨江景观工程合同中约定的总价系暂定为118.8万元，该总报价来源于园林公司自己编制的《分部分项工程量清单与计价表》。并且，园林公司在起诉状中诉称，“园林公司根据天宇公司签字确认的《盛世滨江营销中心景观工程验收确认单》确认的工程量，及合同附件《景观工程造价书》确定的固定综合单价，向天宇公司提交了完整的竣工结算书及结算资料”，表明园林公司亦是将《景观工程造价书》作为合同附件即合同的一部分。因此，《分部分项工程量清单与计价表》亦属合同文件的组成部分，且报价书及其附件的效力高于合同的专用条款及通用条款，应当作为双方履行合同及进行结算的依据。二审判决认定《分部分项工程量清单与计价表》应作为本案双方结算的合同文件，并无不当。园林公司关于《分部分项工程量清单与计价表》并非双方合同组成部分的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于原审鉴定程序是否合法的问题

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”根据该规定，在案件审理中是否对有关问题进行专业鉴定，由人民法院根据案件的实际情况综合考虑各种因素决定，可以由当事人申请鉴定或由人民法院依职权委托鉴定，当事人是否同意鉴定不影响鉴定程序的启动。其次，本案中，案涉工程量及工程造价的确定属于专业技术性问题，天宇公司申请人民法院鉴定，一审法院予以准许，并无不当。第三，园林公司即使反对就案涉工程造价进行鉴定并拒绝参加鉴定机构的选定，亦应视为双方对鉴定机构的选定协商不成，一审法院据此依据合法的委托程序确定鉴定机构，符合上述法律规定。第四，中迪信众华公司根据一审法院的委托作出《工程造价鉴定意见书》之后，其鉴定人员也出庭接受了质询，并对双方当事人各自提出的鉴定异议分别作出了书面回复。因此，园林公司关于其反对鉴定并拒绝参加鉴定机构的选定，原审鉴定程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中迪信众华公司根据一审法院的委托作出的《工程造价鉴定意见书》依据充分、鉴定程序合法，应当作为本案判决的依据。

（三）关于案涉工程价款是应以A种鉴定意见还是以B种鉴定意见结算的问题

尽管天宇公司在《竣工验收报告书》上予以签字确认，园林公司亦向天宇公司提交了竣工结算书，但根据中迪信众华公司对园林公司提出的鉴定异议于2015年8月27日作出的书面回复可知，竣工验收报告只是对案涉工程完工的一个证明，说明工程具备了竣工结算条件，并非计算工程量的依据。竣工结算书亦只是园林公司的单方意思表示，天宇公司并未对此予以确认。因此，天宇公司对《竣工验收报告书》的签字确认，并不等同于对变更施工合同内容后的工程量仍按原合同中约定的工程量计算的确认。在双方对案涉工程造价的结算方式无法达成一致的情形下，应综合双方当事人的合同约定、本案已查明的事实及公平原则等因素予以分析认定。

1.从双方合同约定及相关文件的内容看，关于盛世滨江营销中心景观工程，双方签订的《武汉天宇?盛世滨江景观工程施工（单价）合同》约定，双方确定的合同总价暂定为118.8万元，并采用固定综合单价合同，结算工程量以实测为准。因此，双方当事人对盛世滨江营销中心景观工程的工程价款只是暂定，且工程量也以实测为准。关于盛世滨江营销中心小花园景观工程，园林公司未与天宇公司签订书面合同，但园林公司在原审中提交的盛世滨江营销中心小花园景观工程《综合单价确认表》载明，“经双方友好协商确认：综合单价1100元/㎡。工程量按实结算。”该证据表明，双方对盛世滨江营销中心小花园景观工程的工程量确定亦是按实结算。在双方对案涉工程量不能达成一致意见时，只能通过鉴定确定工程量。

2.从具体的施工情况看，首先，中迪信众华公司就鉴定意见对园林公司的回复意见载明，“鉴定书中的工程量是在当事人双方委托授权代理人都到场的情况下，根据园林公司提供的竣工图纸（已质证）并结合现场勘验记录计算出来。在勘验现场，园林公司的代表人员也参与了计算，且该结果大于天宇公司现场实际测量的工程量，不存在受天宇公司的引导计算出来的情况。另外，就鉴定意见书的征求意见稿在征求双方当事人意见期间，园林公司也并未就工程量的问题提出异议，且两种鉴定标准中的工程量是一致的，（园林公司）唯独对第二种鉴定标准中的工程量提出异议，自相矛盾。”据此，园林公司关于该工程交付使用后，天宇公司已使用三年多，有的用途已改变并重建的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。故《工程造价鉴定意见书》可以准确反映案涉工程的实际工程量。其次，《工程造价鉴定意见书》中的鉴定说明载明，经现场勘验，盛世滨江营销中心景观工程室外铺装、绿化、水电工程基本按照竣工图范围全部施工完成，除营销中心大门入口处地面铺装石材厚度为50㎜外，大部分标注为50㎜厚石材实际只有30㎜厚。《盛世滨江营销中心景观工程验收确认单》确认的地面铺装面积为3000.592平方米，经勘验实际完成的铺装面积为2169.6平方米，两者相比的面积差达830.992平方米。因此，园林公司实际完成的工程量与园林公司提供的相关结算资料相比，工程量确实存在减少的情况。最后，关于盛世滨江营销中心小花园景观工程，双方未签订书面合同。该部分工程并不存在地面铺装面积减少的情形，二审判决认定有误。但《工程造价鉴定意见书》中的鉴定说明载明，（园林公司提供的结算资料中）对该部分工程项目特征描述为“1.园建：园路、入口铺装、溪流、水景、假山、喷泉、休闲花架、围栏及成品休闲椅；2.给排水及电气安装；3.绿化种植及成活养护”，不符合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）有关项目特征的描述要求。”因此，仅依据园林公司主张的盛世滨江营销中心小花园景观工程的施工面积和项目特征描述亦无法确定该部分工程量。

3.从《工程造价鉴定意见书》的内容及鉴定机构对鉴定异议的书面回复看，案涉工程现场实际施工情况与合同清单项目特征描述的内容有较大出入，A种鉴定标准系按委托书要求作出，但该种计算结果不能准确地反映实际施工情况，与实际施工情况不符，而B种鉴定方式的鉴定结果系据实计算，与现场实际相符，其标准也符合建设工程所在地的属地原则。

4.从另案工程（天宇?竹叶海嘉园A、B区景观工程）纠纷的裁判结果看，园林公司对另案的再审申请已被最高人民法院驳回，进一步佐证关于以A种鉴定意见确定案涉工程造价抑或以B种鉴定意见确定案涉工程造价的问题，原终审判决的裁判思路及处理意见并无不当。

因此，如仍以A种鉴定意见确定案涉工程造价，则与双方约定、实际施工情况及鉴定意见均不符，以此作为双方的结算依据显属不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，因双方当事人在实际施工过程中确实发生了工程量的变更及工程质量标准发生了变化，故本案的结算应当以变更或变化后的工程标准确定本案的结算依据，即以B种鉴定意见作为双方当事人的结算依据更符合本案的实际情况。二审判决将盛世滨江营销中心景观工程中存在的地面铺装面积减少的问题认定为营销中心小花园景观工程存在的问题，事实认定有误，本院予以纠正。但该问题不影响本案的实体处理结果。因此，园林公司关于应以A种鉴定意见为本案的判决依据，二审判决按B种鉴定意见（湖北省2008-2009年定额）结算工程款，明显违背双方合同约定的工程价款结算方式，适用法律错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

另外，二审判决依据B种鉴定意见计算的天宇公司应付工程款数额及利息正确，本院不予赘述。

综上所述，园林公司的再审请求不成立，本院不予支持。原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：

维持本院（2016）鄂民终941号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邢　勇

审 判 员　　彭　静

审 判 员　　邬文俊

二〇一九年六月三日

法官助理　　胡　静

书 记 员　　杨　洋