厦门洋运建筑工程有限公司与某某、某某等劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)闽02民终2133号

上诉人（原审原告）：厦门洋运建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口镇灌口南路599号503室。

法定代表人:张朝元，总经理。

委托诉讼代理人:丁延军、沈格致，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月13日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1968年12月7日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

被上诉人（原审被告）：高华珠，女，1990年11月26日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，福建凌一律师事务所律师。

上诉人厦门洋运建筑工程有限公司（以下简称洋运公司）因与被上诉人***、***、高华珠劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第4148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，洋运公司委托代理人丁延军，***、***、高华珠及其委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

洋运公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由是：一、一审***、***、高华珠参与的诉讼未经劳动争议仲裁前置程序，程序违法。叶溪育生前在仲裁阶段未经宣告程序确定法定代理人，无权以自己名义提起劳动争议仲裁程序，故该仲裁程序违法，应当重新提起仲裁，作为劳动争议诉讼的前置程序。叶溪育虽在一审阶段经过宣告程序后死亡，但一审阶段的宣告程序并不能纠正仲裁阶段程序的违法性。***、***、高华珠均是基于叶溪育的死亡而直接参与一审诉讼，鉴于仲裁程序的违法性，应重新提起仲裁程序。二、一审法院认定洋运公司与叶溪育生前存在劳动关系证据不足，且证据无法形成证据链。1、洋运公司与叶溪育生前不仅缺乏订立劳动关系的合意也缺乏提供劳动服务的内容。劳动关系作为一种合同关系，其订立须以双方当事人的合意为前提。虽然***、***、高华珠称叶溪育于2014年8月6日经老乡介绍进入洋运公司工作，工资为每月3000元。但洋运公司对此根本不知情，洋运公司对叶溪育的了解也是在发生交通事故后才得知。***、***、高华珠提供的工地现场照片只是事后拍摄形成，并不能证明叶溪育曾经在洋运公司工地处工作。现实生活中××为其他企业、组织提供服务的形式多种多样，其中包括劳务服务和劳动服务。即使叶溪育在洋运公司处工作也不能因此推断叶溪育生前受雇于洋运公司并与洋运公司建立劳动关系。2、洋运公司与叶溪育之间并不满足双方建立劳动关系的实质核心要素。首先，叶溪育并不受洋运公司的日常管理控制约束。洋运公司的员工正常工作时间是上午12点下班，但叶溪育于上午11点左右便下班离开，说明叶溪育工作时间自由安排且不受洋运公司考勤等规章制度的约束。其次，叶溪育的工资并不是由洋运公司发放。***、***、高华珠称叶溪育生前工资的发放情况是“2014年10月31日、2014年11月26日、2014年12月24日、2015年1月30日先后收到陈秀英、林丽真经手的银行转款3000/月。事实上，叶溪育2014年10月31日收到银行转款3000元后，又于2014年11月16日收到5419.33元的银行转款，两笔款项数额相差将近一倍而时间差却仅有一个月，不符合“叶溪育生前与洋运公司口头约定每月3000元”的陈述。叶溪育银行账户中的转款不是洋运公司或法人账户发放。一审法院以向叶溪育转款经手人为洋运公司员工就推断叶溪育是洋运公司员工缺乏足够证据证明。3、事发后，案外人邵呆向洋运公司借款用于支付叶溪育医疗费与本案劳动关系的认定没有关联性。叶溪育发生交通事故后，邵呆作为洋运公司员工以××名义向洋运公司借款只能证明邵呆与***、***、高华珠之间的借贷法律关系。而借款方邵呆的借款用途不能作为认定洋运公司与叶溪育之间存在劳动关系的证据。原审法院以此推断洋运公司与叶溪育之间存在劳动关系证据不足。4、案外人陈月诊的证人证言不能作为认定洋运公司与叶溪育是否存在劳动关系的证据。根据福建省厦门市公安局交通警察支队集美大队对案外人陈月珍的询问笔录显失，陈月珍并不认识叶溪育，针对叶溪育的工作状况及受雇单位等信息也无从知晓，该证据不应作为认定洋运公司与叶溪育是否存在劳动关系的证据。

***、***、高华珠辩称，一、一审法院程序合法。洋运公司对仲裁及参与人均无异议，其已以行为予以认可。对劳动仲裁提起的诉讼属于全面审查，一审法院已依法审查，程序合法。叶溪育不是一审宣告死亡，而是在一审审理过程中死亡。二、一审法院认定叶溪育与洋运公司存在劳动关系证据充分。洋运公司在仲裁中已经自认叶溪育在其工地上班，裁决书中载明“2011年8月6日，叶溪育是以临时工的身份到洋运公司工地工作的……”，足以确认洋运公司与叶溪育之间存在劳动关系。三、洋运公司通过其员工陈秀英支付工资，且在事故发生后其工地负责人还向洋运公司借资垫付叶溪育的医疗费。一审判决程序合法，适用法律正确，依法应予维持。

洋运公司向一审法院起诉请求：认定洋运公司与叶溪育生前不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2008年12月20日，洋运公司与案外人中交第三航务工程局有限公司厦门分公司签订《工程施工合同》1份，约定由洋运公司承建厦门市集美北路（集灌路-中洲路段）道路工程A标段工程。

2014年11月17日10时55分，叶溪育驾驶闽Ｄ×××××号两轮普通摩托车（附载陈月珍）沿集美北大道由北往南方向行驶，直行通过集美北大道与三南路交叉路口时与案外人许小猛驾驶的由西往东方向行驶的闽Ｄ×××××号小型普通客车发生碰撞，造成车损及叶溪育、陈月珍受伤的损害后果。叶溪育受伤后随即被送往厦门大学附属第一医院住院治疗。

2014年11月21日，福建省厦门市公安局交通警察支队集美大队对案外人陈月珍做了一份询问笔录，陈月珍对事故经过表述为：“2014年11月17日11时左右，我从工地（厦门洋运建筑工程有限公司：集美北大道施工路段）下班后乘坐由我男同事（不知道名字）驾驶的两轮摩托车沿着集美到灌口新修的一条大路由后溪往海沧方向行驶，……。”

2015年9月18日，叶溪育作为申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与洋运公司之间存在劳动关系。2015年11月10日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案【2015】482号裁决书，裁定叶溪育与洋运公司于2014年11月17日存在劳动关系。在该仲裁裁决审理过程中，洋运公司承认，叶溪育于2014年8月6日以临时工身份进入到洋运公司工地工作，叶溪育系由其老乡介绍进入集美北路（集灌路-中洲路段）道路工程A标段工作，叶溪育月工资为3000元，洋运公司的工地负责人邵呆在叶溪育住院期间曾向洋运公司借款用于垫付医疗费。

2014年10月31日、2014年11月26日、2014年12月24日、2015年1月30日，叶溪育先后收到由案外人陈秀英、林丽真经手的银行转款3000元/月。同时，在叶溪育住院期间，案外人邵呆垫付医疗费65000元。三被告提交的《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（××）》以及照片，显示案外人陈秀英、林丽真系洋运公司财务人员，邵呆是洋运公司员工。

一审审理过程中，因洋运公司对叶溪育的民事行为能力提出异议一审法院于2016年1月21日中止本案诉讼。2016年2月1日，厦门市同安区人民法院作出（2016）闽0212民特1号民事判决，认定叶溪育为无民事行为能力人，并指定***、***、高华珠为其监护人。

2016年2月25日，叶溪育经医治无效死亡。

2016年2月29日，厦门市同安区莲花镇后埔村村民委员会开具《证明》，证实叶溪育的继承人为其父亲***、母亲***、妻子高华珠共三人。

一审法院认为，本案系认定劳动关系是否存在引发的纠纷。用人单位与劳动者未签订劳动合同情况下，认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合工资支付凭证、其他劳动者的证言以及双方之间的陈述予以确认。本案中，洋运公司在仲裁审理过程中明确承认叶溪育生前于2014年8月6日经人介绍进入到洋运公司承建的厦门市集美北路（集灌路-中洲路段）道路工程A标段工作，并向其发放月工资3000元。而在事实查明中，洋运公司财务人员亦向叶溪育按每月3000元发放了工资，叶溪育于2014年11月17日事故发生后，洋运公司的工地负责人员邵呆还向洋运公司借支款项给叶溪育垫付医疗费。上述事实可确认叶溪育在该期间与洋运公司存在劳动关系。现洋运公司主张其与叶溪育之间不存在劳动关系，缺乏证据支持，对洋运公司的主张不予采纳。现叶溪育已死亡，其父亲***、母亲***、妻子高华珠作为其法定继承人参与诉讼，于法有据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第六十四条第一款规定，判决：厦门洋运建筑工程有限公司与叶溪育生前存在劳动关系。

二审中，双方当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实也没有异议。洋运公司陈述其对叶溪育到工地劳动不清楚，后叶溪育家属来公司要求医药费才知道；叶溪育是邵呆在没有经过洋运公司同意的情况下介绍到工地从事劳务；邵呆是工地的管理人员，洋运公司和叶溪育之间是劳务关系。

本院认为，叶溪育作为申请人申请劳动仲裁，要求确认其与洋运公司之间存在劳动关系，仲裁裁决认定叶溪育与洋运公司于2014年11月17日存在劳动关系。洋运公司针对仲裁裁决向一审法院提起诉讼，故本案业已经过仲裁前置程序。叶溪育在一审审理期间死亡，***、***、高华珠作为叶溪育的法定继承人在本案一审审理过程中参加诉讼程序并无不当。洋运公司主张***、***、高华珠参与的诉讼未经劳动争议仲裁前置程序，程序违法于法无据，依法不予采纳。

根据本案查明的事实，洋运公司在仲裁审理过程中确认叶溪育于2014年8月6日以临时工身份进入洋运公司工地工作，二审也确认叶溪育在其工地提供劳动，结合洋运公司财务人员按月向叶溪育发放3000元工资的事实，可相互印证叶溪育生前与洋运公司之间存在劳动关系。洋运公司主张其与叶溪育之间系劳务关系证据不足，依法不予采纳。

综上所述，洋运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由厦门洋运建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑光辉

代理审判员　　袁爱芬

代理审判员　　刘国如

二〇一六年八月二十三日

代书　记员　　陈荔云

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。