***、**和等劳务合同纠纷一审民事判决书

浙江省**县人民法院 民事判决书 （2022）浙0521民初3682号 原告：***，男，1979年12月23日出生，汉族，住址安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：***，男，安徽英腾律师事务所律师。 被告：**和，男，1970年12月2日出生，汉族，住址江苏省海门市。 被告：******有限公司，统一社会信用代码91330521MA2D1AT692，住所地浙江省湖州市省**县武康街道北湖东街748号813室。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 第三人：**，男，1988年8月28日出生，汉族，住址安徽省无为市。 第三人：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，统一社会信用代码91320684735704017Y，住所地南通市海门区常乐镇常青路188号。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 第三人：上海尚榀工程技术（集团）有限公司，统一社会信用代码91310113MA1GN67G0C，住所地上海市崇明区庙镇小星公路1084号1816室。 法定代表人：**，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，上海***师事务所律师。 第三人：***，男，1969年11月8日出生，汉族，住址江苏省启东市。 原告***与被告**和、被告******有限公司（以下简称：锦叶公司）、第三人**劳务合同纠纷一案，本院于2022年9月14日立案后，依法适用简易程序审理，因案情疑难复杂，于2023年1月9日依法转为普通程序。诉讼中，为案件审理的需要，本院于2022年11月25日依职权追加案涉工程总承包人江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南公司）为本案第三人参加诉讼并根据原告***提出追加分包人上海尚榀工程技术（集团）有限公司（以下简称尚榀公司）为本案被告的申请于2023年2月16日依职权追加尚榀公司为本案第三人参加诉讼、根据被告**和提出追加分包人***为本案被告的申请于2023年3月30日依职权追加***为本案第三人参加诉讼。本案于2022年12月22日、2023年3月14日、2023年4月27日三次公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***、被告**和、被告锦叶公司的委托代理人***、第三人**、第三人中南公司的委托代理人***、第三人尚榀公司的委托代理人***、第三人***均到庭参加诉讼，现本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告**和、被告锦叶公司立即支付劳务费153051元及逾期付款损失（以未付款153051元为基数，按年利率3.7％自2022年2月1日算至款清之日止）；2、本案诉讼费由两被告承担。 事实与理由：2021年9月12日，原告组织农民工为被告**和承接的**县中南***工程项目提供劳务，第三人**系被告**和雇佣的工地管理人员，经原告与被告**和、第三人**核对账目，可以明确被告**和合计产生应付劳务费354051元，已付劳务费201000元，尚欠劳务费153051元。经原告多次催讨，被告**和以各种理由拒不支付拖欠的劳务费，且被告锦叶公司系中南***工程的建设单位，理应对案涉工程欠付的劳务费（均系农民工工资）承担清偿责任。鉴于多次协商无果，原告为维护自身的合法权益不受侵害，诉至本院。 诉讼中，因本院依职权追加中南公司为本案第三人参加诉讼、原告***申请追加尚榀公司和被告**和申请追加***参加诉讼均获法院准许，原告***于2023年2月5日、2023年4月27日（当庭）申请变更诉讼请求第一项为：1、判令被告**和、第三人***承担劳务费153051元的直接清偿责任及逾期付款损失（以未付款153051元为基数，按年利率3.7％自2022年2月1日算至款清为止）；2、被告锦叶公司对上述第（1）项诉请的劳务费承担先行垫付清偿责任；3、第三人中南公司对上述第（1）项诉请的劳务费承担工资先行清偿责任；4、第三人尚榀公司对上述第（1）项诉请的劳务费承担直接支付责任。申请变更原诉讼请求第二项为：本案诉讼费由被告**和、被告锦叶公司、第三人中南公司、第三人尚榀公司、第三人***承担。 被告**和抗辩，1、对原告***主张的劳务费153051元的金额有异议，其欠付劳务费应以其管理人**签字的劳务确认单上载明的金额134600元为准，对增量部分金额，不认可。另，还应扣除原告未完成的人货梯扣维修费15925元、清运垃圾费（建筑垃圾）7000元、油漆返工费用7000元。2、案涉外墙粉刷、水泥砂浆和线条项目是被告**从***（挂靠尚榀公司）施工的**县中南***工程项目上分包取得后再转包给原告***施工的，其与原告***之间未签订书面合同。原告***完成项目施工后（人货梯扣和维修收尾没结束，收尾人工应从***班组包工工资中扣除）由原告***的工人及被告**和的工地管理人**共同测量、核实工程量，开具了确认单，但***不认可该工程量。3、事后，***与原告***口头协商，跳过被告**和直接支付原告***150000元劳务工资，但***仍未支付剩余工资款项，遂原告***向被告**和主张劳务费，现被告**和无案涉工程款，无力支付，且工程中还垫付20多万元。4、2022年被告**和带工人至**向***讨要工资，**县劳动权益保障中心处理此事，劳动监察大队有未分配的工资款。5、其已收到***支付工程款262万，其与***之间的工程款尚未结算清楚。 被告锦叶公司抗辩，1、锦叶公司与原告***之间不存在任何事实上或法律上的合同关系，案涉工程的总包方为中南公司，原告***与总包方或其他分包方存在何种法律关系，锦叶公司并不知情；2、原告***与被告**和之间系劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系，***并非实际施工人，其要求锦叶公司承担劳务费用并无根据；3、如法院认为***是实际施工人，应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，进一步查明合同关系和工程款支付情况，再行审理；4、锦叶公司作为案涉建筑工程项目的发包方，未欠付总包方任何工程款，其可以与总包方对质。故锦叶公司不是本案的适格被告。 第三人**抗辩，其系被告**和手下带班的，属于一个管理人，其在工程单上的签字是代表老板**和，且原告***也没有要求其承担责任。 第三人中南公司抗辩，1、中南公司与原告***不存在任何合同关系，对原、被告之间的劳务雇佣情况不清楚；2、中南公司与被告**和、第三人**不存在任何合同关系；3、本案不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的条件；4、我方也不是违法分包人，我方作为工程总承包方将工程施工中部分劳务-内墙抹灰分包给上海尚榀工程技术（集团）有限公司属于合法分包。故本案与其无关，其对原告也不应承担任何责任。 第三人尚榀公司抗辩，1、尚榀公司承接的案涉工程均是交给***实际施工，***与尚榀公司之间是挂靠关系，根据***提供的材料，包括原告***在内已经发放工资款188000元，已不欠***班组工资；2、本案系劳务合同纠纷，劳务关系发生在原告***和被告**和之间，尚榀公司与原告***不存在劳务关系；3、原告***系被告**和雇佣的劳务施工班组，包工头下属的施工班组不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷；4、案涉工程农民工工资，尚榀公司已在**县劳动权益保障中心处理完毕，不存在拖欠农民工工资的情形；5、尚榀公司与被告**和的费用均已结清，不存在欠付款项；6、尚榀公司与中南公司对案涉工程款还在结算中，具体金额未确认。 第三人***抗辩，1、其与原告***没有直接发生关系，其挂靠尚榀公司对案涉工程实际施工，并将案涉部分工程发包给**和属实，但根据实名制已支付**和班组员工工资，超过20万，且与**和之间没有书面合同；2、其已付**和工程款270万元，与**和已结算清楚了。 原告***围绕诉讼请求依法向本院提交的证据：1、第三人**签字出具的**中南***项目劳务计量、计价、付款材料单1份，拟证明原告提供的线条劳务每米8.8元、粉刷劳务每平方米16元，年底结清劳务费的事实。2、劳务费确认单、微信聊天记录及补充单各1份，拟证明被告**和及第三人**确认的劳务费总额为354051元（其中含原告与第三人金***拍照补充确认单的劳务量所产生的劳务费18393元）、已付劳务费201000元及尚欠劳务费153051元的事实。3、《建设工程劳务分包合同》1份，拟证明尚榀公司系案涉项目工程的劳务分包单位并提出申请追加尚榀公司为本案被告参加诉讼的事实。 上述证据，经被告**和质证，1、对**签字出具劳务计量、计价、付款材料单和劳务费确认单无异议，但对清算内容有异议，面积计算错误（非标准层与标准层面积计算有误），余款应以劳务确认单确认的金额134600元为准；2、对微信拍照的补充确认单的劳务量所产生的劳务费18393元有异议，认为该补充确认单是在劳务确认单签字之前，已结算在内。经被告锦叶公司质证，对三性不认可。经第三人**质证，对其签字出具的劳务计量、计价、付款材料单和劳务确认单无异议，但在***拿15万元工资之前，双方已经对计算差额达成口头协议，把屋面炮楼的18000元和非标准层和标准层计算差额进行对冲。经中南公司质证，认为不知情，无关。经尚榀公司质证，三性不认可。经***质证，不认可，且认为劳务确认单的金额是最终确认的工程量；增量部分认可，但劳务确认单的结算已经包括**与***微信聊天记录中提到的增量部分对冲（即20、21楼上5层的非标准层及标准层的测量计算错误的差额与增量部分抵冲）。经审查，第三人**签字出具的劳务计量、计价、付款材料单和劳务确认单符合有效证据的条件，本院予以认定；对原告主张补充确认单及微信聊天记录用于证明增量部分金额的效力，不予认定。 诉讼中，被告**和在书面答辩时向本院提交了**和的劳动保障监察调查（询问）笔录1份、**县根治欠薪工作领导小组办公室发出的《督办函》1份、劳动保障监察受理通知书1份，并在提出追加***为本案被告参加诉讼申请时向本院提交了***与**和的微信记录、聊天截屏、语音聊天文字记录、**外墙粉刷及保温和内外墙粉刷单价、《施工合同》各1份。庭审中，被告**和未提出举证要求，本院收集在案，供佐证。 诉讼中，被告锦叶公司在书面答辩时向本院提交了《施工总承包合同》1份。庭审中，被告锦叶公司未提出举证要求，本院收集在案，供佐证。 诉讼中，第三人中南公司在提交答辩状时向本院提交了《建设工程劳务分包合同》1份。庭审中，第三人中南公司未提出举证要求，本院收集在案，供佐证。 诉讼中，因案件审理需要，本院依职权向**县劳动权益保障中心调取如下证据：《建设工程施工专业分包合同》1份、《劳动保障监察调查（询问）笔录》8份、尚榀公司**中南*****项目保温防水及零星活工资单1份，本院收集在案，供本案佐证。 另，原告***还向本院邮寄提交了《情况说明》1份，本院收集在案，供参考。 经审理查明，案涉“**2018-530号地块房地产项目总承包一标段工程”的发包人为******有限公司、总承包人为江苏中南建筑产业集团有限责任公司。总承包人中南公司将案涉工程“**2018-530号地块房地产项目内墙面石膏砂浆抹灰（包工包料）、内墙面砂浆抹灰（人工费）”的粉刷、油漆劳务工程分包给上海尚榀工程技术（集团）有限公司。劳务分包承包人尚榀公司又将案涉分包取得的粉刷、油漆劳务工程以“挂靠关系”交由***实际施工。事后，挂靠施工人***将案涉工程项目中的外墙保温、三小间及1-3层地下室内粉、1-3层外粉及南立面和外圈小型粉刷和线条的内外粉刷及线条粉刷、外墙保温、外墙涂料及真石漆转包给**和施工。 2021年9月12日，原告***组织农民工为被告**和承接的**县中南***工程项目中的外粉线条施工提供劳务，双方未签订书面合同，但被告**和方管理人**出具了施工内容、单价计取及如何结算等内容的材料单一份，其内容记载“现我湖州市**中南***项目20＃、21＃外墙线条和小面积粉刷以包清工形式包给***班组施工，具体内容如下：线条按每米8.8元计算，小面积粉刷以16元每平方米计算；我方提供工具和住宿，材料运输由***班组自行承担；施工面积以现场实际接触面积算（实测实量）；每月生活费由考勤计算项目直接付给工人，如有不够可提前告知我方；3000-5000每月我方可以支付***班组用于购买小型工具或其他；除生活费以外所做工程量年底结清。”，原告***班组依约进行施工，施工完成后，被告**和的管理人**于2021年11月4日向***出具了“**中南******班组外粉线条”的劳务确认单一份，核算载明：劳务费为335650元-借支36000元=299650元，再减去收尾15000元和已支付工资款150000元，实际未付金额为134650元。后经原告***催讨，被告**和于2022年5月26日在上述劳务确认单上再次签字确认（去零头五十元）余款为：壹拾叁万肆仟***。 又查明，经庭审确认，现案涉工程发包***公司未欠付施工总包方中南公司工程款。中南公司与尚榀公司之间对案涉工程款还在结算中，具体金额未确认。尚榀公司将承接的案涉劳务分包工程交由挂靠人***实际施工，***或尚榀公司与**和之间对劳务工资的结算发生争议。 另，被告**和下属管理人金**以案涉**中南***在建工程欠薪事宜向**县劳动权益保障中心投诉。**县根治欠薪工作领导小组办公室于2022年8月24日向上海尚榀工程技术（集团）有限公司发出《督办函》一份。同日，**县劳动权益保障中心决定予以受理并立案调查，对欠薪事宜进行处置。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的定性问题；二、锦叶公司、中南公司、尚榀公司、***应否承担责任，如果承担责任，则承担何种责任。 焦点一：本案的定性问题，也就是本案系劳务合同关系还是建设工程分包合同关系。本案的基本实事为，锦叶公司与中南公司签订《施工总承包合同》，约定由中南公司承建“**2018-530号地块房地产项目总承包一标段工程”，中南公司取得施工总承包后与尚榀公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将案涉“**2018-530号地块房地产项目内墙面石膏砂浆抹灰（包工包料）、内墙面砂浆抹灰（人工费）”的粉刷、油漆劳务工程分包给尚榀公司施工，但尚榀公司将其承接的该劳务工程项目又以挂靠方式全部交由***实际施工，***又将该工程中“外墙保温、三小间及1-3层地下室内粉、1-3层外粉及南立面和外圈小粉刷和线条”的内外粉刷及线条粉刷、外墙保温、外墙涂料及真石漆转包给**和施工。后，**和再将案涉工程项目中的“20＃、21＃外墙线条和小面积粉刷”以包清工形式转包给***班组施工（口头约定）。基于以上基本事实，由于***、**和均不具备劳务分包资质，因此，***与**和、**和与***之间的劳务分包合同关系均无效。实际施工人是无效合同中投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，包括转包合同或层层转包的转包人、违法分包的承包人、借用或挂靠资质的承包人。本案中，***班组虽然进行了劳务施工，但是农民工班组并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”。**和作为案涉工程劳务承包人，其将承包的劳务作业再转包给***班组施工，***代表的班组进行了劳务作业，其主张的劳务费，实质也就是农民工工资的问题，因此，本案定性为劳务合同关系。 从本案的事实看，锦叶公司与中南公司之间存在合同关系，中南公司与尚榀公司之间存在合同关系，中南公司与***之间存在挂靠关系，***与**和、**和与***之间存在层层转包或违法转包关系。根据合同相对性原则及鉴于***班组不属于“实际施工人”，被告**和根据**签字的劳务计量、计价、付款材料单和**、**和签字确认的劳务确认单主张被告支付劳务费134600元及逾期付款损失（以未付款134600元为基数，按年利率3.7％自2022年2月1日算至款清之日止）的诉讼请求，具有合同依据，未违反法律规定，本院予以支持；超出部分的，不予支持。 关于原告主张劳务增量部分所产生的劳务费18393元，经审查，根据微信聊天记录显示，原告通过微信拍照给**的补充确认单，**未予确认，微信记录也未显示双方进行再次测量和核实，且**和、**均抗辩其俩签字的劳务费确认单结算中已经包括**与***微信聊天记录中提到的增量部分抵扣（即20、21楼上5层的非标准层及标准层的测量计算错误的差额与增量部分对冲），故原告提交该证据不足于证明其主张，本院不予采纳；关于被告**和提出案涉欠付劳务费134600元还应扣除原告未完成的人货梯扣维修费15925元、清运垃圾费（建筑垃圾）7000元、油漆返工费用7000元的抗辩意见，其未能提供证据予以证明，且劳务确认单内容中也已涉及收尾扣款15000元的事实，被告**和的该抗辩意见，属其举证不能，本院不予采信。 焦点二：锦叶公司、中南公司、尚榀公司、***应否承担责任，如果承担责任，则承担何种责任。 1、关于锦叶公司的主体责任。 《保障农民工工资支付条例》第二十九条规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。该规定明确了建设单位在未结清的工程款范围内承担垫付责任。本案中，经庭审确认，锦叶公司未欠付中南公司案涉建设工程项目工程款，故原告***提出锦叶公司应对**和拖欠的劳务费工资在工程款范围内承担先行垫付责任的主张，与事实不符，于法无据，本院不予支持。 2、关于中南公司的主体责任。 《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。该规定明确了施工总包单位需对分包单位拖欠的农民工工资承担“先行清偿责任”，但对合法发包和合法分包，总包单位是否有义务垫付农民工工资，要视其是否有因拖欠工程款致使分包方拖欠农民工工资的情况而定。故总包单位具有垫付民工工资义务的前提是总包单位是否欠付分包单位工程款或未按合同约定支付工程款。 本案中，中南公司取得建筑工程项目施工总包后，将案涉建筑工程中的部分劳务工程分包给具有劳务资质的尚榀公司施工，尚榀公司又将承接的劳务分包工程以挂靠形式全部交由挂靠人***个人施工，而***又将案涉劳务工程中的部分劳务工程转包给**和施工，**和再将其中的部分劳务工程转包给***班组施工。后，因**和、***欠付农民工工资被举报，尚榀公司作为劳务分包工程发包人被**县劳动保障权益中心立案处置。经庭审确认，尚榀公司与中南公司对案涉工程款还在结算中，具体金额未确认。故原告***提出施工总包中南公司应对**和拖欠的劳务费工资承担先行清偿责任的主张，于法有据，本院予以支持。今后中南公司在与尚榀公司的结算中，其已先行清偿的农民工工资可以直接在工程款中扣减，如其垫付超出工程款范围的，可再行依法追偿。 3、关于尚榀公司、***的主体责任。 《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。本案中，尚榀公司将承接的劳务分包工程以挂靠形式全部交由挂靠人***个人施工，而***又将案涉劳务工程中的部分劳务工程转包给**和施工，**和再将其中的部分劳务工程转包给***班组施工。为此，在尚榀公司、***、**和三者之间存在挂靠关系、违法转包、层层转包并导致拖欠农民工工资的事实，尚榀公司、***应对**和拖欠的劳务费工资均承担连带责任。故原告***提出尚榀公司应对**和拖欠的涉劳务费工资承担直接支付责任的主张，本院予以采纳；对原告***提出***应对**和拖欠的劳务费工资承担直接清偿责任的主张，本院予以采纳。但本案中尚榀公司、***承担的实质责任为连带清偿责任，其有权再行依法追偿。 本案中，对原告、被告、第三人在本案中各自抗辩与本院认定不一致的意见，均不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告**和于本判决生效之日起30日内支付原告***劳务费134600元及逾期付款损失（以134600元为基数，按年利率3.7％计算自2022年2月1日至款项全部清偿止）； 二、第三人江苏中南建筑产业集团有限责任公司于本判决生效之日起30日内在上述第一项确定的债务范围内向原告***承担先行清偿责任； 三、第三人上海尚榀工程技术（集团）有限公司于本判决生效之日起30日内在上述第一项确定的债务范围内向原告***承担清偿责任； 四、第三人***于本判决生效之日起30日内在上述第一项确定的债务范围内向原告***承担清偿责任； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3361元，由原告***负担405元，被告**和负担2956元，第三人江苏中南公司产业集团有限责任公司、第三人上海尚榀工程技术（集团）有限公司、第三人***负连带交纳责任，限本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 （此页无正文） 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年七月二十日 法官助理*** 书记员**