北京****国际咨询股份有限公司与**劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2021）京01民终8803号

上诉人（原审被告）：北京****国际咨询股份有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村五区20号楼7号一层101室。

法定代表人：崔越，总经理。

委托诉讼代理人：陈玲，女，北京****国际咨询股份有限公司人事专员。

委托诉讼代理人：帅正华，四川元众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1972年7月18日出生，住北京市东城区。

上诉人北京****国际咨询股份有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初9822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人****公司的委托诉讼代理人陈玲、帅正华，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

****公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判****公司无需支付***：1.违法解除劳动合同赔偿金72 000元；2.2020年2月至2020年3月25日工资差额39 372.18元；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：首先，***在未落实请假制度的情况下，自2020年2月10日起开始旷工，长达34天，属于严重违反劳动纪律，****公司与其解除劳动合同符合法律规定。其次，根据北京市人力资源和社会保障局、北京市教育委员会关于对《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》有关问题说明的通知（京人社劳字[2020]17号）的规定，需要在家看护的未成年子女是指，因中小学和幼儿园推迟开学，疫情防控期间需要在家看护的未成年子女；需要在家看护未成年子女的职工，应当落实请假制度；企业可以安排职工在家看护未成年子女期间，通过电话、网络等灵活方式完成相应工作；可以安排需要看护未成年子女的职工采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式，提供正常劳动；可以实施灵活用工政策，综合调剂使用年度内的休息日；鼓励职工和家庭成员在防疫工作的特殊时期，共同承担社会责任。家庭中有长辈能够看护孩子的，优先请长辈看护，让职工安心工作。从该通知可以看出，***如需看护未成年子女，需要向****公司请假，且****公司有权决定是否准许，一审法院仅引用《关于因疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》（京人社劳字[2020]13号），认定事实错误，适用法律法规错误。最后，***自2020年2月开始就再也没有向****公司提供劳动，****公司不应支付其未提供劳动期间的劳动报酬。

***辩称，同意一审判决，不同意****公司的上诉请求及理由。****公司称***没有按照其公司要求提供未成年子女相关证明，故认定旷工，***不予认可。根据《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》，每户可以有一人看护未成年子女，***已经提供了相关证明材料，****公司对***作出解除劳动合同通知缺乏法律依据，属于违法解除。****公司于2020年3月26日作出解除，其公司应当支付自2020年1月1日至解除之日的正常工资。

***向一审法院起诉请求：判令****公司支付其1.违法解除劳动合同赔偿金72 000元；2.2020年1月1日至2020年3月31日工资差额42 735.63元；3.2020年4月1日至2020年5月31日工资36 000元；4.2020年2月1日至2020年5月31日未休年休假工资12 413.79元。

一审法院认定事实：****公司（甲方）与***（乙方）于2018年9月25日签订《劳动合同书》，合同期限为2018年9月25日至2021年9月24日终止。乙方在试用期间从事财务经理岗位工作，转正后乙方同意根据甲方工作需要，担任财务经理岗位（工种）工作。***2020年1月实发工资3817.86元、2月份实发工资3557.86元、3月份实发工资2822.23元。***2020年1月至3月期间缴纳养老保险个人缴纳部分每月320元、失业保险个人缴纳部分每月8元、医疗保险个人缴纳部分每月114.14元。双方劳动关系解除时间为2020年3月26日。

***向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求****公司支付:1.违法解除劳动合同赔偿金72 000元；2.2020年1月1日至2020年3月31日工资差额42 735.63元；3.2020年4月1日至2020年5月31日工资36 000元；4.2020年2月1日至2020年5月31日未休年休假工资12 413.79元。该委经过审理，作出仲裁裁决：一、北京****国际咨询股份有限公司于裁决书生效之日起十日内支付***二〇二〇年一月一日至二〇二〇年一月三十一日工资差额一万四千元；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。

对双方有争议的事实，一审法院作如下认定：****公司于2020年3月26日以旷工为由向***提出解除劳动合同。就此提交了开除通知书、《员工履职须知》，该通知书载明“***女士：鉴于你2020年2月9日根据《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》（京人社劳字［2020］13号）向公司请求在家看护未成年子女，公司于2020年2月19日要求你提供未成年子女的相关证明，且只同意你与配偶按周轮流看护未成年子女，但你至今仅提供了陆某的身份证复印件，不能证明你与陆某系母女关系，因你自2020年2月10日起未到公司上班，公司于2020年3月12日告知你对你未到岗上班按旷工处理。因你至今未按公司要求向公司提交能证明你有未成年子女需要看护的相关证明导致公司不能同意你不上班的情况下，至今未到公司上班，根据《员工履职须知》第四章第三节第三条第3款之规定，公司决定对你予以开除。……”《员工履职须知》第四章第三节第三条第3款载明“连续旷工三天以上（含三天，包括视为旷工的情形和按旷工处理的迟到和早退）或累计旷工七天以上（含七天，包括视为旷工的情形和按旷工处理的迟到和早退）者，公司将对其予以开除，且不给任何经济补偿。”其公司就《员工履职须知》向***送达的情况提举了2019年4月2日的邮件，主张在邮件中***表示“…与我公司《履职须知》中年休假规定不一致。”以证明***知晓公司《员工履职须知》。

***对《员工履职须知》真实性不认可，主张没有见过该份文件，对开除通知书及邮件的真实性认可，邮件内容是关于年休假的探讨，且是听别的同事陈述《员工履职须知》中关于年假的内容进行的转述，其没有收到过该通知，不认可****公司提出的旷工理由，主张依据《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》（京人社劳字［2020］13号文），内容为“为落实本市突发公共卫生事件一级响应机制，在大专院校、中小学、幼儿园推迟开学期间，保护家庭未成年子女健康安全，根据劳动合同法，传染病防治法实施办法的精神，经市政府同意，现通知如下：一、每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发。二、职工看护未成年子女期间，企业不得解除劳动合同；劳动合同到期的，顺延至政府实施隔离措施或采取其他紧急措施结束。……”***配偶工作地不在北京，家中亦无长辈看护子女，其已向****公司人事部发送邮件告知其属于家中有未成年子女需要看护的情形并根据****公司要求提供了其子女陆某的身份证复印件，且入职时在公司填写了《入职人员信息登记表》，该表记载了家庭成员情况，足以证明其有未成年子女需要看护的事实，故****公司属于违法解除，应支付其违法解除劳动合同赔偿金，就此提交了子女出生证明，子女学生卡、户口本、居住证明、配偶单位工作证明、与****公司来往邮件加以佐证，2020年2月9日***向****公司发送邮件：“……根据北京市社保局发文。……本人家中有一名未成年子女，北京户籍，年龄16岁，在疫情期间需保护其健康安全，特向公司请求在家看护……”；2020年3月1日****公司向***发送邮件：“***：您好。公司己于2月4日复工，2月10日恢复正常办公室办公；公司收到你方在家看护孩子申请后，要求你提供相关证明材料并提出合理要求，但你并未按公司要求办理，且至今未到公司上班：1.你仅向公司提交了陆某的身份证复印件，无法证明你与陆某系母女关系；2.公司要求你与配偶按周轮流看护未成年子女公平合理，且未违反相关规定；鉴于以上，你从2月10日至今未出勤，公司已对你按旷工处理，之后会按照公司相关规定处理。”当日***回复：“……在收到公司的邮件后，我己于2020年2月22日发邮件回复公司人事部，并提供了孩子的身份证明…我己在2月22日邮件中通知公司疫情结束后可以提供相关证明文件的原件，也可以由公司派人上门查验…我己于2月22日邮件中通知公司：按北京市政府文件要求每户家庭可以有一名职工在家看护孩子，公司应视同正常出勤支付工资，公司无理由强制要求员工上岗……请公司立即撤消对我的旷工处理，并正常支付工资……”。

****公司对配偶单位工作证明真实性不认可外，上述其余证据的真实性均认可，对证明目的均不认可，其公司要求***提供相关证明，但***仅提供陆某的身份证复印件，不能证明亲属关系，《入职人员信息登记表》系其入职时单方填写，并未提供信息真实性的证明文件。配偶单位工作证明没有单位负责人或经手人的声明。

****公司曾向***发出《关于***降职降薪的决定》：“……公司负责人多次要求原财务经理***将西安分公司银行账户的到账资金立即划转至总公司账户，有总公司监督支付。但***对上级明确指令擅自不执行，且不作任何沟通反馈，严重失职。……该事件发生后，***对错误毫无认识，态度恶劣，多次沟通无效。鉴于***工作失职后的态度，根据公司《员工履职须知》及与***签订的《劳动合同书》第四条规定，现对***作出如下处理：一、免去其财务经理职务，降职为专员；二、薪资降至5000元／月…2019年12月23日”，2020年1月至2020年3月期间****公司均按照4000元标准支付***工资。***对此不予认可，并主张根据生效判决认定，****公司降职降薪不当，应当补足其工资差额。就此提交了（2020）京0108民初34842号民事判决、（2021）京01民终4347号民事判决。****公司对判决的真实性认可。

***主张其入职时工龄已满20年，每年应享受15天年假，其于2020年2月1日至2020年5月31日期间未休年休假，就此提交北京市社会保险个人权益记录作为证据材料，显示至2018年10月已累计超过20年。****公司认可北京市社会保险个人权益记录的真实性，但主张***入职其公司前未连续工作满一年，***每年应享受5天年假，且疫情期间，***未到岗提供劳动，故不应享受年假。

一审法院认为，关于劳动关系处理一节，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，****公司主张***未按照公司要求在限定期间内提供子女关系证明，故对其认定为旷工。依据其公司《员工履职须知》第四章第三节第三条第3款之规定，解除与***的劳动关系。首先，依据《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》，可得知每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发。职工看护未成年子女期间，企业不得解除劳动合同；劳动合同到期的，顺延至政府实施隔离措施或采取其他紧急措施结束。其次，***向其公司提供了子女陆某的身份证复印件，并与公司沟通的邮件中说明了“疫情结束后可以提供相关证明文件的原件及公司可以上门核查”。最后，****公司未向法院充分举证证明***收到了《员工履职须知》。综上，法院认为****公司与***解除劳动合同缺乏法律依据，系属违法解除劳动合同。依据（2020）京0108民初34842号民事判决、（2021）京01民终4347号民事判决的认定，****公司对***的降职降薪不当，法院对***所持的其工资标准为 18 000元的标准予以采信。故****公司应按照***的工作年限和工资标准支付其违法解除劳动合同赔偿金，经法院核算，***主张的违法解除劳动合同赔偿金72 000元未超过法定标准，法院予以支持。

关于2020年1月1日至2020年3月31日期间工资差额一节，****公司与***均认可双方劳动关系于2020年3月26日解除。故法院对2020年3月27日至3月31日期间工资不予支持。根据《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》，在家看护未成年子女的职工，期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发。法院对***主张的2020年1月1日至2020年3月31日期间的工资差额予以支持。经法院核算，****公司应支付***2020年1月1日至2020年3月25日期间工资差额39 372.18元。

关于2020年4月1日至2020年5月31日工资一节。根据法院认定事实，双方劳动关系已于2020年3月26日解除，故***要求****公司支付上述期间工资的请求依据不足，法院不予支持。

关于2020年2月1日至2020年5月31日未休年休假工资一节，根据法院认定事实，双方劳动关系已于2020年3月26日解除。故***要求****公司支付2020年3月26日至2020年5月31日未休年休假工资的请求依据不足，法院不予支持。而***于2020年2月1日至2020年3月25日期间并未提供劳动，故法院对其要求****公司支付2020年2月1日至2020年3月25日未休年休假工资的请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第四十七条、第四十八条、第八十七条，判决：一、北京****国际咨询股份有限公司于判决生效后七日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金72 000元；二、北京****国际咨询股份有限公司于判决生效后七日内向***支付2020年1月1日至2020年3月25日工资差额39 372.18元；三、驳回***的其它诉讼请求。

本院二审期间，****公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。****公司提交的证据为：1.《员工手册》，用以证明***已经阅读公司的规章制度和员工手册，其已经知悉员工手册的相关内容；2. 北京市人力资源和社会保障局、北京市教育委员会关于对《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》有关问题说明的通知（京人社劳字[2020]17号），用以证明需要在家看护未成年子女的员工应履行请假手续。***发表质证意见如下：对证据1的真实性不予认可，****公司未将上述《员工手册》给过其，实际上当时该公司只给了员工入职信息登记表让其填写，该公司开除***通知上载明的依据是《员工履职须知》，该须知其也没有见过；对证据2的真实性认可。

本院认定如下：对双方当事人均认可真实性的证据，本院予以确认。

另查明，2020年2月9日，***向****公司发送邮件，邮件主题为“因疫情休假的通知”，具体内容为：“北京****人事部，根据北京市社保局发文（见如下文件），本人家中有一名未成年子女，北京户籍，年龄16岁，在疫情期间需要保护其健康安全，特向公司请求在家看护。”

2020年2月19日，****公司回复邮件，邮件主题为“回复：因疫情休假的通知”，具体内容为：“您好！请提供相关证明：1.子女未成年证明（户口本等）、2.子女无长辈照看证明、3.疫情期间配偶应共同承担看护责任，请于明日17：00前提供相应证明至公司人事，如不提供相关证明且无请假则按照旷工处理。”随后，****公司又发送补充邮件，内容为：“补充第3条：我公司仅同意你与配偶轮流看护至被看护子女能正常上学时止，每次轮流看护时间不超过两周，请以周为单位按时报备轮流看护时间，否则按公司相关考勤规定处理。……”

2020年2月20日，***向****公司发送邮件，内容为：“北京****人事部，1.本人家中有一名未成年子女，北京户籍，年龄16岁（见所附身份证件）在疫情期间需要本人陪护以保护其健康安全。2.北京市文件中没有任何文字表述要长辈看护，北京市政府是允许一名北京市职工在家中看护，且公司应保证其正常工资待遇。3.北京市文件中没有任何文字表述要求配偶共同看护，只规定有一名职工在家看护子女。请仔细查看文件规定或咨询北京市社保机关。鉴于目前北京市疫情形势严峻，疫情还没有解除，孩子无人照看，所提供证明文件以电子邮件形式发送给公司人事部。如单位需要查看原件，待疫情解除复工后提供。或请公司指派专人上门查验原件。……”

2020年3月12日****公司向***发送邮件：“***：您好！公司己于2月4日复工，2月10日恢复正常办公室办公；公司收到你方在家看护孩子申请后，要求你提供相关证明材料并提出合理要求，但你并未按公司要求办理，且至今未到公司上班：1.你仅向公司提交了陆某的身份证复印件，无法证明你与陆某系母女关系；2.公司要求你与配偶按周轮流看护未成年子女公平合理，且未违反相关规定；鉴于以上，你从2月10日至今未出勤，公司已对你按旷工处理，之后会按照公司相关规定处理。”同日，***回复该邮件，内容为：“北京****人事部，对于你邮件提出的问题作如下说明和要求：1.……在收到公司的邮件后，我己于2020年2月22日发邮件回复公司人事部，并提供了孩子的身份证明。2.……我己在2月22日邮件中通知公司疫情结束后可以提供相关证明文件的原件，也可以由公司派人上门查验。3.……我己于2月22日邮件中通知公司：按北京市政府文件要求每户家庭可以有一名职工在家看护孩子，公司应视同正常出勤支付工资，公司无理由强制要求员工上岗。……最后，请公司立即撤消对我的旷工处理，并正常支付工资，否则违法后果自负！”。****公司又再次回复***所发邮件，内容为：“***：您好！一、公司已在今日给你的邮件如下内容‘你仅向公司提交了陆某的身份证复印件，无法证明你与陆某的系母女关系’中表述的很明确，虽然是疫情期间但并非不能出门，且很多单位已现场复工，即使你不愿按公司要求将证明你与陆某系母女关系的证明原件提交给公司，但并不影响你通过邮件提交复印件。二、公司在2月19日给你的邮件如下内容公平合理、且不违反规定我公司仅同意你与配偶轮流看护孩子至被看护孩子能正常上学时止，每次轮流看护期间不超过2周，现你已经在家看护未成年子女4周多，请于明日到公司办公现场所正常上班。……公司不会撤销对你的旷工处理。”

双方签订的《劳动合同书》第二十九条内容为“本合同附件与本合同具有同等法律效力，附件包括：1.甲方的员工手册；2.岗位职责说明书；3.薪酬通知单。”

***自行提交的《入职人员信息登记表》载明如下内容：“……家庭状况一项中主要成员姓名：……陆某，母女关系，工作单位及职务（空白），联系方式（空白）……本人声明：……本人已经阅读公司《员工手册》等规章制度，同意并将严格遵照公司如上规章制度要求执行。如本人违反如上规章制度，同意公司依照规章制度予以处理。……”

关于《员工履职须知》的送达问题，经询，****公司称通过钉钉给全体员工发送的，发送时***还在公司的钉钉系统里；***称不清楚，****公司把其钉钉权限和门禁卡权限都取消了。关于钉钉权限问题，经询，***称其作为财务经理的所有权限都取消了，认可仍有普通员工的权限。再询，钉钉是否能收通知，***称钉钉通知其没有看。关于请假问题，经询，***称钉钉请假可以正常使用，其2020年1月请了1天年休假，但是崔某没有批。

***之女陆某出生于2004年1月18日。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为****公司与***解除劳动合同是否合法。疫情防控期间，因中小学和幼儿园推迟开学，每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，期间工资待遇由职工所属企业按出勤照发。需要在家看护的未成年子女是指，因中小学和幼儿园推迟开学，疫情防控期间需要在家看护的未成年子女。疫情期间需要在家看护未成年子女的职工，应当落实请假手续。就请假问题，***认可通过钉钉其可以正常提起请假手续，且其于2020年1月提出过请休年假的申请，可见其知道不能正常到岗工作时应通过钉钉向****公司履行请假手续。退一步讲，即使***此前不知道不能正常到岗工作应履行请假手续，其于2020年2月9日向****公司提出因疫情需要在家看护未成年子女后，****公司于2020年2月19日明确告知***需提交相关证明及请假，***此时也应知道需履行请假手续，然而直至****公司对其作出解除劳动合同的决定，***也未履行请假手续。再退一步讲，即使****公司的《员工手册》《员工履职须知》等规章制度均不能对***产生拘束力，作为劳动者不能正常到岗工作应向用人单位履行请假手续，也是劳动者应当遵守的基本劳动纪律，而***自****公司于2020年2月19日明确要求其请假后，一直未履行请假手续，其行为构成旷工，属于严重违反劳动纪律，****公司以旷工为由对其作出解除劳动合同并无不当，应属合法解除。最后须指出，****公司于2020年2月19日要求***提供在家看护未成年子女相应证明后，直至****公司作出解除劳动合同决定，***仅提供了未成年子女的身份证复印件，而未提供该未成年子女就读情况的相关证明，仅凭该未成年子女的身份证复印件尚不足以判断该未成年子女属于因中小学和幼儿园推迟开学，疫情防控期间需要在家看护的未成年子女，故***亦未尽到合理证明其属于因防控疫情推迟开学需在家看护未成年子女情形的义务。综上，一审法院认定****公司系违法与***解除劳动合同，缺乏事实依据，本院依法予以纠正。****公司的该项上诉请求，于法有据，本院予以支持。

关于***主张2020年1月1日至2020年3月31日期间的工资差额一节，***提出因疫情需要在家陪护未成年子女的请求后，鉴于****公司于2020年2月19日明确告知***需履行请假手续，故****公司应向***支付2020年1月1日至2020年2月19日期间的工资；2020年2月20日至2020年3月26日期间，***构成旷工，****公司无需支付该期间的工资；2020年3月26日之后，双方劳动关系已经合法解除，***要求****公司支付其相应工资缺乏依据。鉴于已发生法律效力的（2020）京0108民初34842号民事判决、（2021）京01民终4347号民事判决确认，****公司对***的降职降薪不当，一审法院采信***所持其月工资标准为18 000元并无不当，本院予以确认。经核算，****公司应向***支付2020年1月1日至2020年2月19日期间工资差额19 388.26元。

综上所述，****公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初9822号民事判决；

二、北京****国际咨询股份有限公司于本判决生效后七日内向***支付2020年1月1日至2020年2月19日期间工资差额19 388.26元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费十元，由***负担七元，由北京****国际咨询股份有限公司负担三元。二审案件受理费十元，由北京****国际咨询股份有限公司负担三元，由***负担七元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　张建清

审　　判　　员　　　赵　斌

审　　判　　员　　　姚　红

二〇二二年一月十二日

法　官　助　理　　　邾映映

书　　记　　员　　　杨浩然