浙江一荣边坡绿化工程有限公司与常州市浩源汽车驾驶培训有限公司建设工程施工合同纠纷一案的判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

（2014）常民终字第128号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）常州市浩源驾驶培训有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，江苏律邦律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）浙江一荣边坡绿化工程有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，江苏志仁律师事务所律师。

委托代理人***，江苏志仁律师事务所律师。

上诉人常州市浩源驾驶培训有限公司（以下简称浩源公司）与被上诉人浙江一荣边坡绿化工程有限公司（以下简称一荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人浩源公司不服常州市武进区人民法院（2013）武山民初字第332号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审情况：

一荣公司诉称，双方于2006年5月24日签订石埝山宕口边坡整治复绿工程施工合同，施工合同对施工工艺及造价均有明确约定。协议签订后，一荣公司依约支付了10万元保证金。后双方又于2007年12月9日、2008年10月20日签订补充协议，重新约定工程价款结算和支付方式，约定：工程完工后，双方于2个工作日内进行总面积的测量，由监理单位签订签证实际工作量后，于2个工作日内支付乙方总工程款的80%；竣工合格后，浩源公司于2个工作日支付乙方总价款的90%；余款与养护期满一年后支付至总工程款的95%；养护期满后，若无质量问题，一次性支付。2009年5月21日双方结帐确认，工程总价款为1227704元。该工程也于2009年12月25日通过相关部门验收通过，浩源公司至今尚拖欠工程款376474元，先起诉要求判令浩源公司支付复绿化工程款376474元并按同期银行贷款利率支付延迟付款违约金（工程款253703.6元自2009年12月26日计算违约金，工程款61385.2元自2010年12月26日计算违约金，工程款61385.2元自2011年12月26日计算违约金）；判令浩源公司返还工程保证金10万元；浩源公司承担本案诉讼费用。

浩源公司辩称，该工程现在为止还没有进行详细的工程量的结算，一荣公司所说的结算工程款没有依据；一荣公司没有按照合同要求进行施工，所以这部分价值一荣公司应该按照现在的市值进行赔偿，在一荣公司主张的工程款中扣除。

浩源公司反诉称，双方于2006年5月24日签订石埝山宕口边坡整治复绿工程施工合同，后双方又于2007年12月9日、2008年10月20日签订补充协议，但一荣公司未按期施工完毕，至2009年3月份逾期已达一年，依补充协议中第五条约定，拖延工期一天，须向浩源公司承担1000元违约金，但最多不得高于工程总造价的10%，即12万元。另一荣公司在工程完工后一直未按约进行养护，同时工程内容的800余棵树一直未种，一荣公司应当补种树龄为7年的树并保证成活，养护两年。现反诉要求判令一荣公司承担逾期竣工违约金120000元；补种树龄为8年的800棵；对一荣公司未履行2年养护的义务请求削减酬金为24万元（20%的工程款）。

一荣公司针对反诉辩称，一荣公司不存在工期延误问题，浩源公司所称补种树龄为8年的800棵没有任何法律和事实依据，该工程的养护期应该从2008年12月起计算，浩源公司在养护期内未提起任何异议，现养护期已近三年，现在浩源公司称一荣公司没有进行养护，应该由其举证，该工程在验收时相关工作部门已经对绿化进行了核查，因此不存在树苗没有种植的问题，请求法院驳回浩源公司的反诉请求。

一审查明，浩源公司于2006年4月8日与原武进区焦溪镇人民政府签订《焦溪镇废弃矿山地补偿协议》一份，约定由浩源公司对焦溪石埝山废弃矿山地进行复绿整治，并按照相关政策享受出让金优惠待遇。后一荣公司通过招投标方式承接了焦溪石埝山宕口边坡整治复绿工程，浩源公司于2006年5月23日向一荣公司送达中标通知，双方于2006年5月24日签订了《边坡复绿施工合同》一份，约定：工程名称、范围为石埝山宕口边坡整治复绿工程，总面积为1万平方米；承包方式为包工、包料、保质量、保安全、保工期的包干形式；总工程量约1万平方米，总造价约51万元；决算依据为单价按上述工艺单价进行决算，每种工艺的工程量按实际施工的工程量决算，总工程量按竣工的实测面积决算；合同工期为施工期为50天，自2006年6月1日至2006年7月20日；协议签订后2天内一荣公司缴履行工程及复绿保证金10万元，待工程竣工验收合格后退回；绿化效果及质量必须达到常州市国土资源局复绿整治要求，如达不到，一荣公司需无偿返工，并承担工期损失。2007年12月9日，双方又签订了《石埝山宕口边坡复绿施工补充协议书》一份，作为原《边坡复绿施工合同》的补充协议，协议书约定：本次工程施工单价为50元／平方米，施工面积暂定为4万平方米；若一荣公司每拖延一天工期，需承担1000元人民币的罚款，但最高不得高于工程总造价的10%。后由于整治方案的设计变更，双方于2008年10月20日又签订了《方案变更后施工补充协议书》一份，协议书对施工单价及面积的确定方式进行了约定，工程工期约定为合同签订后30日历天完成；工程款支付方式为本合同签订后，浩源公司支付一荣公司6万元人民币，施工完成一半工作量后支付一荣公司工程款8万元人民币；工程全部完工后，双方于2个工作日内进行总面积的测量，于2个工作日内支付一荣公司总工程款的80%；工程竣工验收合格后，浩源公司于2个工作日内支付一荣公司总工程款的90%；余款于养护期满一年后支付至总工程款的95%，养护期满后，若无质量问题，一次性付清。

2008年9月15日，浩源公司向一荣公司出具了保证金收条一份，载明：“今收到浙江一荣边坡工程复绿有限公司边坡复绿质量及工期保证金计人民币现金壹拾万元正。”2009年3月17日，常州市国土资源局发文常国土资发（2009）23号文件，确认溧阳市国土资源局和武进分局组织开展的矿业废弃地复垦整治工程验收合格，其中包含了焦溪石堰山废弃露采矿山项目。2009年5月21日，浩源公司法定代表人***出具了结账说明一份，载明：山坡复绿结账总金额为1227704元（包括2年养护期的费用）；鱼鳞坑复绿树苗880棵在10天内必须补齐；养护工必须在10天内到位进行养护；树苗补齐后，养护工到位进行养护后，按照以前的合同进行付款；复绿效果按照设计方案和双方合同执行。2010年5月23日，浩源公司法定代表人***出具了石埝山宕口边坡整治复绿工程验收合格书，载明：经现场踏勘，由浙江一荣边坡绿化工程有限公司承建的石埝山宕口边坡复绿工程达到合同条款要求，施工验收评定为合格。常州市国土局、武进国土局已于2009年12月25日验收通过、合格。现浩源公司至今尚结欠工程款376474元未付，原一荣公司起诉来法院要求处理。

以上事实有一荣公司提供的中标通知书、边坡复绿施工合同、复绿施工的补充协议书、方案变更后施工补充协议书、结帐说明一份、复绿工程验收合格书、常州市国土资源局文件、整治验收情况一览表、风险代理合同、民事起诉书、焦溪镇废弃矿山地补偿协议，浩源公司提供的投标文件、施工组织方案、现场照片以及当事人的陈述等在卷佐证，法院予以认定。

一审认为，浩源公司根据江苏省国土资源厅和常州市市国土资源局关于废弃露采矿山环境整治有关精神，依据“谁治理、谁投资、谁得益”的原则取得了焦溪石埝山宕口边坡整治项目的治理权，后浩源公司与一荣公司就焦溪石埝山宕口边坡整治复绿工程签订了一系列的协议，由一荣公司以包工包料的形式承建上述整治复绿工程，双方签订的协议合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。浩源公司法定代表人***在2009年5月21日出具的结账说明中明确了双方结账总金额为1227704元，双方在庭审中对于未付的工程款金额为376474元均无异议，法院予以确认。在2010年5月23日的石埝山宕口边坡整治复绿工程验收合格书中，***确认了由一荣公司承建的石埝山宕口边坡复绿工程达到合同条款要求，施工验收评定为合格，常州市国土局、武进国土局已于2009年12月25日验收通过、合格。常州市国土资源局也于2009年3月17日发文确认了石埝山宕口边坡复绿工程验收合格，法院认为一荣公司已经按照合同履行了相应的义务，浩源公司反诉认为一荣公司未按期施工完毕、未按约进行养护和未补种800余棵树苗的主张，其并无相应证据证明，法院不予采纳。一荣公司要求浩源公司支付结欠的复绿工程款376474元并按同期银行贷款利率支付延迟付款违约金，符合协议约定，法院予以支持，同时，一荣公司依据协议约定已经支付的10万元保证金应予以返还。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、常州市浩源驾驶培训有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江一荣边坡绿化工程有限公司工程款376474元并按同期银行贷款利率支付违约金（其中工程款253703.6元的违约金自2009年12月26日计算至至本判决确定的履行日止，工程款61385.2元的违约金自2010年12月26日计算至至本判决确定的履行日止，工程款61385.2元的违约金自2011年12月26日计算至至本判决确定的履行日止）。二、常州市浩源驾驶培训有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江一荣边坡绿化工程有限公司保证金100000元。三、驳回浙江一荣边坡绿化工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回常州市浩源驾驶培训有限公司的反诉请求。五、案件受理费8447元、保全费3520元，合计11967元，由常州市浩源驾驶培训有限公司负担，反诉费3350元由常州市浩源驾驶培训有限公司自行负担。

上诉人浩源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一荣公司逾期一年完工，依约应承担违约金。二、一荣公司存在少种800棵树情形，应予补种。三、一荣公司未履行二年养护义务，应酌情扣除工程款。

被上诉人一荣公司在法定期限内未作书面答辩，二审中，一荣公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审中，双方当事人未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实双方无异议部分予以确认。

本院认为，一、关于上诉人浩源公司上诉认为一荣公司逾期一年完工，依约应承担违约金的问题。依据双方于2008年10月20日签订的《方案变更后施工补充协议书》，一荣公司施工期限为30日，2009年3月17日，常州市国土资源局发文常国土资发（2009）23号文件，确认溧阳市国土资源局和武进分局组织开展的矿业废弃地复垦整治工程验收合格，其中包含了涉案项目。上诉人浩源公司上诉称一荣公司逾期一年完工显然与上述事实相悖。本案工程为绿化工程，工程验收需验收所栽树木成活率，因此，完成工程与进行工程验收存在时间差。浩源公司若认为一荣公司存在逾期一年完工的情形应进行举证，但本案审理中浩源公司未进行相关举证。上诉人浩源公司该上诉理由因未进行举证，本院不予采信。

二、关于上诉人浩源公司上诉认为一荣公司存在少种800棵树情形，应予补种的问题。2010年5月23日，浩源公司法定代表人***出具了石埝山宕口边坡整治复绿工程验收合格书，载明：经现场查勘，由浙江一荣边坡绿化工程有限公司承建的石埝山宕口边坡复绿工程达到合同条款要求，施工验收评定为合格。上述事实表明一荣公司已完成合同约定之义务。上诉人浩源公司此项上诉理由本院不予采信。

三、关于上诉人浩源公司上诉认为一荣公司未履行二年养护义务，应酌情扣除工程款的问题。双方合同约定一荣公司需对涉案绿化工程养护二年，涉案绿化工程作为定作物，一荣公司已交付浩源公司且时间已过二年期限，一荣公司现可依约向浩源公司进行工程款结算，如浩源公司认为一荣公司未履行二年养护义务、未完成双方约定定作事由，应举证一荣公司存在对涉案绿化工程未进行养护的不作为行为或由其不作为行为造成损失，但上诉人浩源公司在一、二审中未能予以举证。上诉人浩源公司此项上诉理由本院不予采信。

综上，上诉人浩源公司的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8448元，由上诉人常州市浩源驾驶培训有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈卫

审判员***

代理审判员顾佳

二〇一四年三月十七日

书记员房敏