鸡西市第一中学校、北京安泰信达消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)黑03民终102号

上诉人（原审原告）：鸡西市第一中学校，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区长征街。

法定代表人：周君，校长。

委托诉讼代理人：毕克林，男，1978年7月28日出生，汉族，该校校长助理，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

委托诉讼代理人：尹立新，黑龙江德治律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京安泰信达消防工程有限公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇张各庄东路174号。

法定代表人：张晓光，经理。

委托诉讼代理人：荆静，女，1964年5月7出生，汉族，该公司员工，住北京市平谷区。

被上诉人(原审被告）：北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区向阳办四街委一组4020-4-1-55。

法定代表人：王晓君，经理。

委托诉讼代理人：孙茂蒿，男，1986年3月2日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

上诉人鸡西市第一中学校（以下简称市一中）因与被上诉人北京安泰信达消防工程有限公司（以下简称北京安泰公司）、北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司（以下简称北京安泰鸡西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2021）黑0302民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

市一中上诉请求：1、请求依法撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2021）黑0302民初1903号民事判决，依法改判并判令被上诉人返还不当得利及造成的损失；2、由被上诉人承担本案诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与北京安泰鸡西分公司之间合同无效，上诉人应当直接给付被上诉人北京安泰鸡西分公司消防工程款的事实错误。上诉人与中城投第五工程局有限公司（以下简称中投公司）签订建设工程施工合同，又与黑龙江省东方国际建设工程有限公司（以下简称东方公司）签订建设工程施工合同。经上诉人同意中投公司和东方公司分别将其将建设工程中的消防工程分包给北京安泰鸡西分公司，二公司分别与被上诉人签订《消防工程分包合同》。在合同履行过程中，上诉

人未经招标投标又将已经合法分包的全部消防工程以工程价款400万元发包给北京安泰鸡西分公司并签订的消防工程施工合同。因此，北京安泰鸡西分公司应当依据与中投公司、东方公司签订的有效的消防工程分包合同并基于合同的相对性向中投公司、东方公司主张消防工程款。一审法院认定上诉人基于合同应当直接支付北京安泰鸡西分公司消防工程款的事实错误。2、一审法院以消防工程合同未约定安全文明施工费和规费为由，以[2021]第116号鉴定意见作为依据认定消防工程款3678811.24元，并推断认定消防工程款全部造价高于4088623元的事实错误。上诉人与中投公司、东方公司的建设工程施工合同中都明确了安全文明施工费和规费（简称两项费用）。基于合同的相对性，北京安泰鸡西分公司的消防工程分包合同中是否有两项费用与上诉人无关，其应当向中投公司与东方公司主张两项费用。同样基于合同的相对性，上诉人应当将建设工程款包括两项费用支付给中投公司（未结算完毕）和东方公司（结算完毕）而无义务直接支付给北京安泰鸡西分公司。3、一审法院判决驳回上诉人返还不当得利请求错误。基于合同的相对性，北京安泰鸡西分公司应当向中投公司、东方公司主张工程款，在支付工程款过程中，上诉人受中投公司委托两次支付消防款210万元，但北京安泰鸡西分公司认为其中150万元无中投公司的委托支付手续，应当是与中投公司无关的、上诉人基于合同应当支付的其他消防工程款。依据北京安泰分公司的陈述150万元系其他消防款，而上诉人除中投公司、东方公

司的消防工程外没有其他消防工程款。北京安泰鸡西分公司应当返还不当得利。4、一审法院适用法律错误。一是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定,上诉人提交的建设施工合同以及消防工程分包合同均有约定。二是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应当支持。三是《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人直接转给安泰公司得到的150万元消防款为不当得利，因此造成上诉人重复支付中投公司消防工程款及利息，给上诉人支付的利息即为北京安泰鸡西分公司造成的损失。综上，一审法院认定的事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，判令支持上诉人的诉讼请求，返还不当得利及造成的损失，依法承担诉讼费用和鉴定费。

北京安泰公司辩称，市一中的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

北京安泰鸡西分公司答辩意见同北京安泰公司相一致。

市一中向一审法院起诉请求:1、依法判令原告市一中与被告北京安泰鸡西分公司签订的消防工程款暂估400万元的《消防工程施工合同》无效；2、依法判令二被告返还不当得利162万元及

造成的损失（被告向中城投五公司主张的利息556881.32元（北京安泰鸡西分公司向中城投五公司提起诉讼时主张的利息，在（2019）黑0302民初1961号判决中），以及自2019年12月1日起至实际给付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的5年以上贷款市场报价利率标准继续计算）；3、依法判令二被告承担诉讼费用及鉴定费用。

一审法院认定事实：2010年10月12日，中城投五公司中标第一中学新校区办公楼、实验楼、1至4号教学楼的建设工程。2010年10月15日，中城投五公司与第一中学签订了上述工程的《建设工程施工合同》。2011年4月27日，中城投五公司再次中标第一中学新校区报告厅、图书馆的建设工程。2011年4月28日，中城投五公司与第一中学签订了上述工程的《建设工程施工合同》。上述两份《建设工程施工合同》建筑面积为45456.74平方米。合同签订后，中城投五公司与北京安泰鸡西分公司口头约定，将其总承包范围内的综合办公楼、实验楼、1至4号教学楼、图书馆、报告厅的消防工程分包给北京安泰鸡西分公司施工。北京安泰鸡西分公司于2011年年末进场开始施工。对于上述分包行为，第一中学予以认可。2012年6月4日，中城投五公司与北京安泰鸡西分公司补签了上述工程的《建设工程施工专业分包合同》，工程暂定价为1656027.70元。同日，第一中学又与北京安泰鸡西分公司另行签订了一份《消防工程施工合同》，第一中学将新校区整体工程的消防工程发包给北京安泰鸡西分公司，建筑面积为74000

平方米，工程价款约400万元整（按工程量决算为准）。北京安泰鸡西分公司组织人员进行了施工，2012年9月1日完工，第一中学投入使用。第一中学先后分六次通过银行转账的方式支付给北京安泰鸡西分公司工程款210万元。诉讼中，原、被告均向本院提出鉴定申请。本院依北京安泰鸡西分公司申请，通过鸡西市中级人民法院依法委托黑龙江鑫正吉建设工程鉴定咨询服务有限公司对鸡西市第一中学校74000平方米的消防工程造价数额进行司法鉴定。该公司于2021年9月16日作出黑正字[2021]第116号鉴定意见书，确定总的消防工程造价为3678811.24元。同时该鉴定公司说明：鉴定项目施工时间为2011年8月5日至2012年7月20日，施工期的结算文件中安全文明施工费和规费需要进行评定，因申请人无法提供，所以本鉴定未计取。本院向原、被告送达鉴定意见后，市一中表示对鉴定意见合法性异议。北京安泰鸡西分公司提出安全文明施工费和规费在工程立项时由市一中及总包单位上报当地主管部门，由当地主管部门审核并核定相关费率，应由市一中提供。2021年10月29日，本院向市一中送达通知，限市一中在2021年11月15日前提供安全文明施工费和规费数额。后市一中在限期内向本院提交书面说明，其将己将此两项费用依合同相对性支付给哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司。但未提供安全文明施工费和规费数的相关数据。另查明，2019年6月3日北京安泰鸡西分公司起诉中城投五公司，要求给付工程款1438623元。2020年1月8日本院作出（2019)黑0302民初1916

号判决书中，判决中城投五公司给付北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司工程款1438623元。中城投五公司不服该判决向鸡西市中级人民法院提出上诉，鸡西市中级人民法院于2020年7月7日作出（2020）黑03民终285号民事判决，驳回上诉，维持原判。再查明：北京安泰鸡西分公司从市一中新校区工程另一承包人处东方公司处获得消防工程款55万元。

一审法院认为，对于市一中要求确认其与北京安泰鸡西分公司签订的《消防工程施工合同》无效的诉讼请求，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……。”基于上述法律规定，本案诉争工程全部使用国有资金建设的项目，属于必须进行招标的工程。因涉案工程未经过招标程序，故市一中与北京安泰鸡西分公司2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》违反了法律强制性规定，属无效合同。对市一中主张不当得利的诉讼请求，本院认为，虽然案涉《消防工程施工合同》无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2012年9月，市一中将涉案工程已实际交付使用，应

视为该工程竣工验收合格。北京安泰鸡西分公司作为实际施工人，在2012年9月工程竣工验收合格之日起要求给付工程款的请求权已成就。本案主要争议在市一中已给付工程款是否多出北京安泰鸡西分公司应获得的工程款。即北京安泰鸡西分公司是否构成不当得利。按照不当得利举证责任分配原则。市一中应当对不当得利请求权发生的基本事实构成要件承担举证证明责任。其应举证证明的四个要件为：一、北京安泰鸡西分公司取得利益；二、造成市一中损失；三、北京安泰鸡西分公司取得利益无合法根据；四、因果关系。市一中在庭审中自认“市一中所有消防工程是由北京安泰鸡西分公司所施工”。北京安泰鸡西分公司在市一中新校区消防工程上一共获得了三笔工程款，第一笔为市一中给付的210万元，第二笔为（2019)黑0302民初1916号判决书中，判决中城投集团第五工程局有限公司给付的1438623元。第三笔为哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司给付的55万元，共计4088623元。双方《消防工程施工合同》中明确约定，工程价款约400万元整，按工程量决算为准。因双方始终未进行结算。北京安泰鸡西分公司为证实其所施工的工程造价要高于4088623元，申请司法鉴定。通过鉴定结论可知，北京安泰鸡西分公司施工的74000平方米消防工程价值为3678811.24元，但该工程价值中缺少安全文明施工费和规费的数额。因安全文明施工费和规费的数据是在工程立项时由市一中及总包单位上报当地主管部门，由当地主管部门审核并核定相关费率。该两项费用鉴定所需的数据

由市一中所掌握。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。基于上述规定，本院在通知市一中提供两项费用数据后，市一中无正当理由拒不提供。导致鉴定机构无法对北京安泰鸡西分公司所施工的全部工程价值进行最终评定。因此，应当推定北京安泰鸡西分公司主张的其所施工的全部工程造价高于4088623元。

综上，市一中未能就不当得利请求权成立的要件事实完成举证证明责任，而北京安泰鸡西分公司又提供了足以反驳的证据证实其所施工的全部工程的工程造价高于已获得的工程款数额。故本院对市一中不当得利的诉讼请求不予支持。因本案系市一中提起，而北京安泰鸡西分公司亦未提起反诉，故北京安泰鸡西分公司因申请鉴定产生的费用，可另案主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、原告鸡西市第一中学校与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司

于2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》无效；二、驳回原告鸡西市第一中学校的其他诉讼请求。

二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，2010年1月15日、2011年4月28日，中投公司与市一中先后签订了两份《建设工程施工合同》，该合同履行了招投标法定程序。合同签订后，市一中又与北京安泰鸡西分公司另行签订了一份《消防工程施工合同》，市一中将新校区整体工程的消防工程发包给北京安泰鸡西分公司，建筑面积为74000平方米，工程价款约400万元整（按工程量决算为准）。北京安泰鸡西分公司组织人员进行了施工，2012年9月1日完工，市一中投入使用。一审期间依北京安泰鸡西分公司申请，对市一中74000平方米的消防工程造价数额进行司法鉴定。该公司于2021年9月16日作出黑正字[2021]第116号鉴定意见书，确定总的消防工程造价为3678811.24元。关于上诉人市一中提出的与北京安泰鸡西分公司签订的合同无效以及一审判决认定事实错误、适用法律错误问题。经查，一审期间双方已经对其提交的证据经过了庭审质证和认证，并经一审审查确认，对其提出的

上诉请求及理由进行了逐项充分的论证。本院对于事实和证据的认定与一审法院相一致。上诉人因无其他有效证据证实其主张,亦无证据证实庭审程序违反法律规定。故一审法院判决原告鸡西市第一中学校与被告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司于2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》无效；并驳回原告鸡西市第一中学校的其他诉讼请求并无不当。

综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24215元，由上诉人鸡西市第一中学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　武建明审判员刘兆宇审判员李凤霞

二〇二二年三月三十日

书记员　曲　　　　　　东　　　　　　娜