***、广东省六建工程总承包有限公司装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0104民初4833号 原告：***，男，1973年9月20日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，***方律师事务所律师。 被告：广东省六建工程总承包有限公司，住所地广东省佛山市亲仁路3号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东天穗律师事务所律师。 原告***诉被告广东省六建工程总承包有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付因逾期导致原告租金损失共270.65万元（已包含违约金418200元）；2、本案诉讼费、保全费5000元由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年3月签订了《广州市文物保护单位-文物修缮隅园屋面修缮工程合同》，合同约定工期为90日历天，然从2016年3月31日开始至被告最后撤离于2020年4月23日，已历时1484日历天。被告一直怠工导致工程无法竣工。根据合同第八条奖与罚第（一）点约定“延期竣工的，每逾期1天，由乙方按工程造价付给甲方每天300元罚金”和合同第九条违约责任第（二）点约定“乙方逾期交付使用或因质量问题返工而逾期完工的，按合同中第八条第一款向甲方偿付违约金”，我方计算从2016年3月31日开始至2019年12月31日，共1484日历天，扣除工期90日历天，实际延误1394天，罚款应该为1394×300=418200元。同时，被告的违约，直接导致我方物业无法投入使用，我方的实际损失远大于合同约定的损失。据了解，该片区同等面积的房子的市场租金约为每月5万元，故应按实际损失赔偿我方，从2016年7月（从2016年3月起算，扣除90日历天折为3个月）至2020年4月23日，共45个月又23天，为228.83万元。原告多次发出《解除合同通知书》通知被告，被告既不积极履行义务，又不撤出工程施工现场，导致原告的工人无法入内施工，完成工程。被告的恶意阻挠行为将扩大原告的损失。最后，原告起诉后才撤场，但被告撤场后不履行赔偿结算。为此，原告特提起诉讼。 被告辩称：一、涉讼工程在原、被告双方签订本案合同之前即存在问题，且已被行政处罚。2015年12月31日，原告方委托广东省美术设计装修工程公司（以下简称美术装修公司）对隅园进行修缮。在施工过程中，该项目于2016年1月5日被广州市文化市场综合行政执法总队叫停并分别对原告、美术装修公司做出行政处罚，穗文总罚字［2016］第0010号《行政处罚决定书》、穗文总罚字［2016］第0013号《行政处罚决定书》。处罚原因为：1、美术装修公司不具备文物保护工程资质；2、未经批准擅自修缮不可移动文物，造成了该项目的文物本体损坏；3、原告方组织施工不当。因美术装修公司不具备文物修缮资质，原告方随后才委托了被告对该项目的屋面部分进行修缮，双方于2016年3月份签订《广州市文物保护单位-文物修缮隅园屋面修缮工程合同》。对于之前所造成的问题以及后遗症与被告无关。二、原告方有重大违约，未按照《广州市文物保护单位－文物修缮隅园屋面修缮工程合同》履行合同。首先，根据合同第五条、第九条的约定，原告应当在合同生效后的3天内向被告支付合同金额的30%（折89400元）作为预付款，本案合同是2016年3月份签订的，但直到2016年8月4日原告方才由***龙集团有限责任公司代为支付了50000元，截至本案开庭审理之日，原告方还未按合同足额支付预付款，而被告已将涉讼合同的所有发票按原告方的要求都开具给了原告方。根据合同第九条违约责任的约定，当甲方出现不按期支付工程款的，工期顺延，并承担违约责任。原告方的行为已构成违约，严重损害了被告的合法权益，就此拖欠的工程款及相应违约责任，被告将另行提起诉讼。其次，根据合同第六条、第九条的约定，原告方应当办理施工报建、组织验收、在图纸变更后应及时送达乙方，并提供有关部门的批复复印件给乙方。在被告进扬施工后，原告方多次提出超出原审批的设计图纸之外的施工要求但却无法提供有关部门的重新批复，因为没有新的批复，导致项目多次被执法部门叫停，项目无法正常推进的关键原因在于原告方没有获取其变更设计要求后相关部门的重新批复（增高围墙等），原告方应当对施工报建、图纸变更所引起的行政执法部门责令停止施工承担责任。综上，原告在本案中违约在先，主张被告在本案中承担逾期责任没有事实和法律依据。三、被告不存在所谓的逾期问题。从隅园项目《文物保护工程档案》已充分说明本案的施工自2016年6月1日开始，于2016年7月21日竣工，且被告是按照文物保护部门批复的内容及时完成施工义务，被告不存在逾期问题。四、所谓的租金损失没有事实和法律依据。涉讼工程在本案合同签订前已经有其他第三方施工，并造成了文物本体损坏，广州市文化市场综合行政执法总队对原施工方及原告方都做出了行政处罚，在文物本体没有恢复到备案要求前根本无法投入使用，也就不存在所谓的租金损失。在被告接手涉讼工程后，由于原告方的违约以及擅自改变已备案的设计施工要求，不满足施工条件，导致被告施工过理中经常被执法大队叫停，无法正常施工，由此造成的损失应当由原告方自己承担，而不是籍此转嫁给被告。况且，被告施工部分是按照合同中屋面工程工期的要求和按照文物主管部门批复的内容按期完工，不存在影响正常使用的问题。综上所述，原告方所主张的工程逾期及租金损失请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 经审理查明：原告（为甲方）与被告（原称佛山市工程承包总公司，为乙方）于2016年3月签订《广州市文物保护单位-文物修缮隅园屋面修缮工程合同》，其中约定：第一条、工程项目。工程名称广州市文物保护单位-文物修缮隅园屋面修缮工程，工程地点广州市寺**津42号，工程内容广州市文物保护单位隅园修缮设计方案要求修缮的内容，承包范围：1、屋面工程，拆铺瓦屋面，破损瓦片更换，拆换**条和桷板；2、室外工程：清理地面，建筑物四周做散水、排水沟、集水井及排水管；砖护栏压顶；外墙清洗及勾缝；3、室内工程：室内装修，地面清洗，踢脚线修复；天花吊顶；门窗修缮；清洗门窗；电气管线；完成电线更新。承包方式：包工、包料、包质量、包安全、***施工的总价大包干形式。工程造价：298000元（其中各分项包干价为：1、屋面工程212950.79元；2、室外工程46702元；3、室内工程38347.21元）。第二条、工期。工期为90天（日历天），（其中拆铺瓦屋面和**条桷板工期为60天）。开工前3天，在具备施工条件下乙方向甲方发出开工通知书，每个单项工程工期的起止日期为--；在履约过程中，根据变更设计所影响的工期或甲方责任、不可抗力等因素所延误的工期，经甲、乙双方签证认可后调整，以此确定竣工日期。……第五条、工程款支付和结算。甲方将工程款按本条款约定划入乙方账户，甲方在合同生效后3天内，按以下约定额度向乙方预付备料款：合同签订后，支付合同价价款的30%作为预付款。工程款支付方式：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：其中第1项（拆铺瓦屋面，破损瓦片更换，拆换**条和桷板工程）全部完成，并经甲乙双方初步验收合格后，支付至合同金额的70%；其余项目完成后，乙方自检合格后报送工程验收表，甲方须在7日内组织验收，符合验收标准，甲方须在7日内支付合同约定价款的95%（扣除预付款），余款作质量保证金，本工程保修期为1年，保证金在质保期满后10天内支付。第六条、双方责任。（一）甲方责任：1.办理施工报建、临时场地、占用道路等报批手续。提供本工程建设、等有关部门的批文复印件一套给乙方；开工前3天完成“三通一平”，接水、接电。2.审核乙方编制的工程预算计划，并在接到预算之日起的15天内（特殊工程30天内）回复乙方，以此审定的工程预算为调整合同造价，作为向乙方支付工程备料款和进度款的依据。3.对乙方在施工时发现设计错误提出的意见，甲方应在收到书面通知的--天内会同设计方进行处理并签证。因此而发生的增加费用（包括停工、返工、窝工、人员和机械调迁、材料配件积压的实际损失）由甲方承担，并调整合同造价。4.委派--为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。5.如工程中途停建、缓建或设计变更以及设计错误造成返工，甲方应采取措施弥补或减少损失，同时经有关部门审定后赔偿由此而造成乙方的停工、窝工、返工、倒运、人员和材料积压等的损失。6.组织对工程竣工验收和办理竣工结算。7.在竣工验收后的保修期内，因使用不当引起的工程质量问题，其返修费用由甲方负责。（二）乙方责任：1.进场后，编制工程预算送甲方审查，编制施工组织设计和材料、设备进场计划并送甲方。2.按施工安全规范做好施工质量、安全管理，指定安全、防火责任人，物件堆放整齐，道路畅通。***期间发生的施工质量、安全事故，均由乙方负责并报告甲方及有关部门。3.委派凌盛为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等问题。4.做好施工原始记录。每月（季）度施工计划和完工报表，如不按时报送，甲方不予支付工程进度款。5.施工中如以发现设计错误或严重不合理时，应即以书面通知甲方。6.施工中因乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。7.对竣工验收后保修期内发现施工质量问题负责免费返修。8.工程竣工后的场地清理（包括建筑物周围2米内的余泥及其他堆积物，临时的生产和生活设施拆除），并将门窗、玻璃、地面清扫干净。9.竣工验收后，施工单位人员必须在3天内撤离施工现场。……第八条、奖与罚。（一）按合同工期竣工不奖不罚，提前竣工的，每提前1天，由甲方按工程造价给予乙方万分之0的奖励；延期竣工的，每逾期1天，由乙方按工程造价付给甲方每天300元罚金。第九条、违约责任。（一）甲方未能按照合同的规定履行，出现以下情形的，其损失由甲方承担，工期顺延。1、不按期交出施工场地、接通水、电源；2、因图纸变更未及时送达乙方；3、未按计划提供材料、设备或向乙方交验时发现质量问题需更换而影响施工进度；4、不按期支付工程款；5、因工程设计变更，使已完成的工程拆改；6、逾期组织验收；7、其他甲方原因造成的。（二）甲方不按期支付工程款，从逾期次日起，按照银行有关延期付款的规定向乙方每日偿付拖欠数额的万分之五，但总计不超过拖欠金额的百分之一。乙方逾期交付使用或因质量问题返工而逾期完工的，按合同中第八条第一款向甲方偿付违约金；等。 合同签订后，被告于2016年8月4日收到合同进度款50000元。2017年1月24日，***龙集团有限责任公司向***账户转账支付隅园屋面瓦面修缮工程款160000元。 2020年1月8日，原告向本院起诉被告，本院以（2020）粤0104民初3460号立案受理。在该案中，原告提出诉讼请求：1、解除双方签订的《广州市文物保护单位-文物修缮隅园屋面修缮工程合同》；2、判令被告全部人员在判决生效三日内撤出工程施工现场；3、判令被告向原告支付因逾期导致原告租金损失共2100000元（已包含违约金384000元）；4、判令案件的诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实和理由为：原、被告于2016年3月签订了《广州市文物保护单位一文物修缮隅园屋面修缮工程合同》，合同约定工期为90日历天，然从2016年3月31日开始至2019年12月31日，已历时1370日历天。被告一直怠工导致工程无法竣工。根据合同第八条奖与罚第（一）点约定“延期竣工的，每逾期1天，由乙方按工程造价付给甲方每天300元罚金”和合同第九条违约责任第（二）点约定“乙方逾期交付使用或因质量问题返工而逾期完工的，按合同中第八条第一款向甲方偿付违约金”，我方计算从2016年3月31日开始至2019年12月31日，共1370日历天，扣除工期90日历天，实际延误1280天，罚款应该为1280×300=384000元。同时，被告的违约，直接导致我方物业无法投入使用，我方的实际损失远大于合同约定的损失。据了解，该片区同等面积的房子的市场租金约为每月5万元，故应按实际损失赔偿我方，从2016年7月（从2016年3月起算，扣除90日历天折为3个月）至2019年12月底，共42个月，为210万元。原告多次发出《解除合同通知书》通知被告，被告既不积极履行义务，又不撤出工程施工现场，导致原告的工人无法入内施工，完成工程。被告的恶意阻挠行为将扩大原告的损失。原告特向法院提起诉讼。 2020年3月23日，原告（为甲方）与被告（为乙方）签订《和解协议书》，内容为：关于甲方诉乙方建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2020）粤0104民初3460号），甲、乙双方经充分协商，自愿达成如下调解：一、甲乙双方同意自签字之日起，双方解除一切合同关系。二、乙方全部人员及所有工具应在签字十日内撤出工程施工现场，否则乙方承担第五条的违约责任，另外：甲方有权驱赶人员及处置未清理的工具，产生的一切费用由乙方承担。三、甲方应在乙方全部人员撤出工程施工现场后且在收到乙方承担支付的诉讼费用后的三日内，向越秀区人民法院递交撤诉申请案号为：（2020）粤0104民初3460号，诉讼费用双方各自承担一半。四、双方在乙方撤场全部完成后15天内结算完毕。五、任何一方未履行上述4条的任何一条内容为违约方，违约方应支付守约方违约金20万元。六、本调解协议书一式两份，甲、乙双方各执一份，自甲、乙双方或甲、乙双方的委托代理人签字之日起生效。 2020年4月25日，原告向本院申请撤回该案起诉。本院于2020年4月27日作出（2020）粤0104民初3460号民事裁定，准许原告撤回起诉。 本案诉讼中，原告称：3月份合同签订后立即交由被告开始施工，我方最迟在2016年3月31日已经将施工现场交付给被告。被告一直没有按照合同约定完工，合同第一条第四款约定被告承包范围分为屋面、室内、室外三个部分，屋面工程大致完成，屋面工程到2017年1月24日左右才完工，但有质量问题，存在漏水情况，室内和室外工程基本没有完成，且被告拒绝将涉讼房屋交还给原告，原告也无法委托其他公司进行施工。 被告称：原告所主张的2016年3月31日前已经交付施工现场不符合事实。开工应当有开工的通知，从现有的证据看开工的时间是2016年6月1日。被告已经按照合同约定完成了屋面工程，室内、室外的装修工程并不在被告的工程范围内，虽然合同中有约定室内及室外工程，但实际被告并没有实际施工，室内、室外工程在原被告双方合同签订之前已经有第三方公司进行施工，但由于第三方公司没有施工资质，故将室内、室外工程挂在了原被告双方签订的合同中，以方便他们报建。故我方明确认为室内、室外工程并不是被告负责的工程内，在原被告双方施工的实际过程中除了屋面工程有报价，室内、室外工程都没有报价，如果真的是我方负责的工程肯定也会有报价。屋面工程已于2016年7月1日完工。因为涉讼项目是市级的文物保护单位，经常有很多不同的单位、专家到场，场地是开发式的，大门钥匙一直在原告手中，我方有时候带专家进入也是要原告开门。涉讼场地是一个住宅，有门有院的，现场还有其他施工单位、设计单位、文物保护专家、文管局工作人员等不同的人员进出，场地并非由我方控制的，施工场地的大门钥匙我方也没有，都必须由原告开门。故涉讼场地不存在是否交场的问题，钥匙一直在原告手中。 原告回应称：依照合同工程造价29.8万元已经包括屋面的212950.79元及室外的46702元、室内的38347.21元，由此证明室内及室外工程都是被告的承包范围内。被告作为总包方，是实际控制涉讼房屋，本次诉讼是我方第二次起诉被告，第一次起诉之所以会达成和解是因为我方就是想先将场地收回，然后再协商后面的事情，故双方签订和解协议，和解的前提就是被告交还场地给我方，证明涉讼场地一直是由被告控制，而非被告所述的需要经过我方允许才可以进入，我方将全部钥匙都已经交给被告。另从我方的证据可见涉讼工程现场就是由被告所控制，和解协议约定如果被告不予交还场地我方有权驱赶人员并没收工具。本来在第一次诉讼的时候双方在2020年3月签订和解协议书，被告在签订和解协议后还一直拖延到2020年4月22日才撤场，故也可以证明被告是一直控制涉讼场地至2020年4月22日，在2020年4月23日起我方才将大门锁上，从该日起被告如需进入涉讼场地处理有关事宜才需要我方开门。 关于工程款支付方面。原告称：我方确实是在2016年8月4支付了5万元给被告，第二笔是在2017年1月24日支付了16万元，依照合同的确有30%的预付款，但合同第五条第三款，预付款并非合同约定的工程款的性质，故预付款是否迟延并非违约责任里工期可以顺延的条件；我方一直是只要被告完成工程并通知我方进行基本验收就会支付工程款，是依照合同足额支付了工程款，没有延期支付。被告称：原告并没有按时支付也没有足额支付工程款，只给了5万元；对于2017年1月24日转账明细真实性没有异议，但收款方并非被告，该款项也从未收到过。 关于被告提及的设计图纸变更、施工变更方面的问题，原告否认存在上述情况。 被告就其主张还提交了广州市文化广电新闻出版局关于广州市文物保护单位越秀区寺**津街42号隅园修缮设计方案的批复（复印件），2016年1月6日南方日报报道文章（复印件）、2016年1月6日广州日报报道文章（复印件），工程款发票，行政处罚决定书（复印件）、（2016）粤7101行初2492号行政判决书（网上下载），文物保护工程档案，《广州市文物保护单位-文物修缮隅园屋面修缮工程-檩条增加工程合同》等证据予以证明。 本院认为：就原告主张被告延期竣工构成违约产生的纠纷，原告之前已提起诉讼。后双方经协商达成一致，于2020年3月23日签订《和解协议书》，就涉讼工程合同的解除、相关事宜的结算和清理作出了约定。该《和解协议书》是原、被告双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。鉴于涉讼工程合同已被解除，双方的权利和义务应以该《和解协议书》的约定为准。现原告就上述纠纷再次起诉被告，要求被告承担延期竣工的违约责任赔偿损失，有违诚实信用，也与双方达成的《和解协议书》约定不合；而且，涉讼工程合同已被解除，原告再以该合同的约定来追究违约责任，已无依据。故原告提出的相关诉讼请求，本院不予支持。如原告认为被告有违反《和解协议书》约定的情形，可另行依据《和解协议书》主张权利。综上所述，依照当时施行的《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费14226元、保全费5000元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理。 审判员　　*** 二〇二一年六月十五日 书记员　　***