广西三实城乡建设集团有限公司与盐城市枫林园林工程有限公司、江苏华枫园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏09民终938号

上诉人广西三实城乡建设集团有限公司（以下简称三实公司）因与被上诉人盐城市枫林园林工程有限公司（以下简称枫林公司）、江苏华某园林工程有限公司（以下简称华某公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

三实公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回枫林公司对三实公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由枫林公司、华某公司承担。事实和理由：1.一审判决认定广西三实园林景观工程有限公司（以下简称三实景观公司，现更名为三实公司）收到工程款29000000元和挂靠费用属于认定事实错误。依据（2015）都刑二初字第70号刑事判决书认定的事实，涉案工程是由枫林公司、盐城市华某园林工程有限公司（以下简称盐城华某公司，现更名为华某公司）的实际控制人张某进等人恶意串通并通过行贿收买项目业主工作人员的手段，以三实景观公司名义与盐城市盐都区人民政府盐龙街道办事处（以下简称盐龙街道）签订一份《园林绿化施工合同》并进行施工，整个项目进行过程中，枫林公司、华某公司及其实际控制人张某进通过私刻三实景观公司公章、冒充签字等方式直接将工程款29000000元通过银行汇票背书方式转入张某进控制的银行账户。三实景观公司作为涉案工程的被挂靠人，对涉案工程款情况从未知情也无法控制，除最后一笔工程款8490227.33元转入三实公司的账户外，实际未收到盐龙街道拨付的29000000元工程款，也未收到涉案工程的挂靠费等任何利益所得。2.三实公司作为涉案工程项目的被挂靠人，未参与分享涉案项目的利益，即未享受权利，枫林公司、华某公司作为涉案工程项目的挂靠人和实际施工人，是涉案工程的实际受益人，在享受权利的同时应该承担相应义务。3.一审判决违背了合同相对性原则，枫林公司应以其与转包方华某公司的转包合同进行结算，不能直接向三实公司主张权利。4.一审判决三实公司向枫林公司支付工程款8490227.33元，判决金额错误。依据法律规定，三实公司只应在欠付华某公司建设工程价款范围内对实际施工人枫林公司承担责任。本案中三实公司已多次催告华某公司提供相应的工程资料和财务信息资料进行结算，但华某公司拒不配合，也不提供相关资料，致使双方无法结算，责任应由华某公司承担。另，按照企业所得税法的相关规定，企业所得税按利润的25%汇算清缴。由于枫林公司、华某公司未提供案涉工程的任何成本发票，企业所得税按涉案工程审定总价的25%计算，扣减项目所在地已预缴的部分后，应汇缴8738480.99元，同时，因无工程财务信息资料，欠缴企业所得税产生了巨额滞纳金（具体金额以税局清缴为准），枫林公司、华某公司作为涉案工程的实际受益人，应当承担以上企业所得税和滞纳金，现工程余款8490227.33元不足以冲抵以上企业所得税款、滞纳金、管理费及其他损失。5.（2015）都刑二初字第70号刑事判决还查明枫林公司、华某公司均由张某进操控，公司无独立的人格，是张某进谋取利益乃至犯罪的工具。本案中枫林公司、华某公司的诉讼行为，实际上代表的是张某进的个人意志，是以表面上的合法形式掩盖其恶意诉讼的非法目的。

枫林公司辩称，1.三实公司与华某公司不仅仅是挂靠和被挂靠的关系，而且是紧密的合作联营关系，枫林公司系其联营体转包工程的对象，是涉案工程的实际施工人，本案应当适用一层转包的法律关系，不存在三实公司对华某公司付款及欠款之说，只存在联营体两方对枫林公司付款的责任，故一审认定由三实公司付款、华某公司承担连带责任正确无误。2.三实公司收到了全部工程款事实清楚。三实公司此前收到的2900万元，虽没有直接进入其银行账户，但三实公司承认是以其自身章某到业主处支取的，三实公司认为章某系他人伪造，未能提交证据证明。相反，有联营协议、资料交接单能够证明三实公司的章某有合法合理的交付和退还手续。3.三实公司在涉案工程全部施工进程中享受了权利，应当承担相应的义务，联营协议中明确约定了联营双方的权利义务。三实公司现在占有工程款的权利依约不属于三实公司，其是滥用权利扣款，而不履行付款义务。4.三实公司提出的企业所得税问题，本案不应理涉。5.不论张某进是否为枫林公司和华某公司的实际控制人，都不影响两法人的独立权利主体身份。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 华某公司辩称，1.案涉工程华某公司并未施工，（2015）都刑二初字第70号刑事判决可以充分证明案涉工程为三实公司中标后交与枫林公司实际施工。2.华某公司与三实公司的联营合同约定，工程施工中的一切费用均由乙方自筹、自负盈亏，乙方工程中标管理费按工程结束时的审计实际工程总额结算。工程中标后，甲方应在盐城为乙方开设专项账户，确保工程款专款专用，并同意刻一枚项目部专用章及一套开户印鉴。三实公司根据该协议向华某公司提供了印章，并于2020年8月24日收回，因此三实公司称印章为私刻没有事实依据。同时根据协议约定，三实公司仅是收取管理费，其余的工程款通过开设专项账户的方式授权华某公司专款专用于案涉工程，即直接支付给实际施工人，后因税收开票政策的变化导致工程尾款8490227.33元只能汇至三实公司的账户，三实公司在收到该款后应该立即向枫林公司支付。3.盐城咏恒投资发展有限公司于2020年12月9日出具的情况说明可以充分证明三实公司收到的8490227.33元为案涉工程尾款。4.三实公司提出的税收问题属于行政法律关系，不属于法院民事诉讼的受理范围，应由税务机关处理，与本案无关。5.三实公司与盐龙街道就案涉工程签订了施工合同，三实公司是承包方，同时也是转包人、违法的分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故枫林公司向三实公司主张工程款并不违背合同相对性的原则，三实公司也已从发包方处收到了工程尾款。综上，请求二审法院驳回三实公司的上诉请求。

枫林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华某公司、三实公司立即支付工程尾款8490227.33元，并从2020年1月15日起到实际支付之日按照年利率6%标准承担资金占用费；2.华某公司、三实公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：2011年3月2日，三实景观公司作为甲方和华某公司作为乙方签订联营合同一份，约定：1.甲方为乙方提供合法完备的资质、资料，确保在盐都区绿化工程的投标活动，施工及结算使用；2.甲方尽可能配合乙方投标及施工中所需相关及时出场，相关费用由乙方承担；3.工程施工中一切相关费用均由乙方自筹，自负盈亏。乙方工程中标管理费按工程总额决算。（结算时的发票需在盐城地税局开具）；4.施工期间产生的地方矛盾和人员的的安全一切由乙方自行负责；5.中标管理费的支付方式：按项目进度工程款逐笔支付；6.工程中标后甲方应在盐城为乙方开设专项账户，确保工程款专款专用，并同意刻一枚项目部专用章及一套开户印鉴；7.工程项目竣工验收后本合同自行解除。合同另对其他事项作了约定。2011年4月18日，三实景观公司与盐龙街道签订《园林绿化工程施工合同》一份，合同约定：一、建设单位盐龙街道作为甲方，施工单位三实景观公司作为乙方；工程名称和内容：世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化工程；承包方式：按包工、包料、包工期、包质量的大包干式承包…；二、合同定价方式：1.采用固定单价合同…，2.投标人的投标报价应包括招标范围内的全部费用，即在施工期内，达到招标文件要求的质量标准所需要的全部费用（包括苗木的采购、起苗、运输、装卸、保管、栽植、检测、养护、除草、施肥、补植、看护、水、电、便道、矛盾协调、赶工措施费、土地整型、外购土方、人工工资、企业管理费、利润、税金等所有费用），3.本工程合同总价为：2756.9354万元；4.结算价=投标综合单价（含税）×经核准的清单项数量。三、付款方式：1.工程施工结束，付合同价款的30%；2.工程施工结束满一年一周内付合同价款的30%；3.养护期满，审计结束，按审计结果付清工程款；四、工期：本工程总工期60日历天（从进场之日起）…；五、质量标准：1.合同质量标准以承包人投标时承诺的质量为准，本工程质量标准为合格…；合同另对双方责任、安全施工等事项作了约定。合同签订后，三实景观公司按照联营协议的约定未实际施工，交由盐城华某公司负责施工，盐城华某公司又把全部工程转包给枫林公司实际施工。枫林公司施工后，该工程经验收为合格。2011年6月29日，盐龙街道致函三实景观公司：该工程分三期初验验收的地段，分别在二年养护期满后由你公司继续养护，直至该工程审计结束。在此期间的养护费用按照我办事处境内近期的养护费用标准与你单位按实结算。后枫林公司按盐龙街道致函要求续养护至2019年8月2日结束。经盐城市盐都区审计局对世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化工程审计，审计报告：该工程竣工结算报送额为22913245.72元（含土方2733936.29元）。经审计，该项目建设成本为21563240.26元。其中：1.审计按合同、招标文件、会办纪要、定额等依据为21492187.26元（含土方2733936.29元），核减1421058.46元（含土方652972.32元），核减额6.2%。另江苏明润项目管理咨询有限公司出具《工程结算审核认定单》一份，就世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化（绿化移植、续养护）等工程，送审价17581280.36元，审定价15998040.07元，核减额1583240.29元。盐龙街道于2011年6月27日支付三实景观公司工程款10000000元，2011年12月28日支付三实景观公司工程款19000000元（上列款项三实景观公司扣除挂靠费用后均支付给枫林公司），余款8490227.33元，由盐龙街道的平台公司盐城咏恒投资发展有限公司于2020年8月14日汇入三实公司账户。2020年8月24日，三实景观公司在盐阜大众报公示：“广西三实城乡建设集团有限公司（原名：广西三实园林景观工程有限公司）承建的世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化工程，于2011年4月24日开工，2012年4月29日完工，2018年6月5日通过验收合格，该项目已结算审定，在建设期间所有的民工工资、材料费、机械费已付清，现予以公示，公示期间为2020年8月25日至2020年9月24日。在工程实施期间，如有未收到该工程相关的农民工工资、材料费、机械费的单位及个人请与我公司联系，我公司将进行核实协调处理，如逾期公司将不再进行处理”。枫林公司作为实际施工人多次与三实公司联系，要求支付案涉工程款8490227.33元未果，遂诉至一审法院。 一审法院另查明，1.2011年3月，枫林公司法定代表人凌志国及投资人张某进等与三实景观公司周某商谈并签订协议，让周某找多家有资质的单位参与盐城咏恒投资发展有限公司在两侧土方绿化工程的投标，并约定该工程投标所有支出由张某进支付；周某中标后，工程交由凌志国、张某进等人施工。后周某联系江西福乐园林有限责任公司的刘某、湖南绿林市政景观工程有限公司的闫长颂、浙江新天地市政环境绿化有限公司的孙某等人各自代表自己公司与周某代表的广西三实园林绿化景观工程有限公司参与围标,张某进安排人员以四家公司名义各交纳诚信保证金2000000元，合计8000000元。张某进、凌志国等人还安排人员与周某等人共同制作四家投标单位的投标文件；最终周某代表的三实景观公司中标，该项目中标总金额共27569354元。 2.世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化（绿化移植、续养护）等工程，协议价17581280.36元，未经招投标程序。 3.盐城咏恒投资发展有限公司于2020年12月9日出具情况说明：“我公司于2020年8月14日汇至三实公司账号45×××92，金额8490227.33元，系我公司根据盐龙街道与三实景观公司签订的世纪大道（凤凰南路一双新路）两侧、双新路两侧土方绿化工程施工合同支付的工程款”。 4.三实景观公司于2019年12月18日变更登记为三实公司；盐城华某公司于2011年11月8日变更登记为华某公司。

一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，必须进行招标。《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的，以及项目总投资额在3000万元以上的工程建设项目，必须进行招标。本案中，三实公司中标承建案涉世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化工程合同，枫林公司法定代表人凌志国及与华某公司共同投资人张某进参与围标，犯串通投标罪，应当认定为无效合同。对三实公司承建案涉世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化工程（后续移植、养护），所使用的资金全部属于国有资金，未经招投标程序，违反了法律规定，亦应当认定为无效合同。合同虽然无效，但华某公司、枫林公司按约履行了合同，所涉工程已经竣工验收交付使用，有关苗木移植、养护服务亦已实际完成，建设单位盐龙街道参照合同的约定已将案涉工程经有关部门审计后确定的工程余款8490227.33元汇付给三实公司。三实公司作为案涉工程被挂靠单位，其收到案涉工程款后有义务将案涉工程款转付相关实际施工人或挂靠人，枫林公司作为案涉工程的实际施工人向三实公司主张案涉工程余款8490227.33元，应予支持。对枫林公司主张从2020年1月15日起到实际支付之日按照年6%标准承担资金占用费的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。考虑到本案工程款的特殊性，加之，合同无效，综合双方的过错及本案实际，应从枫林公司起诉之日即2020年9月15日起计付利息为宜，利率标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。华某公司作为挂靠人以被挂靠人三实公司名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人华某公司与被挂靠人三实公司应当承担连带清偿责任。三实公司辩称枫林公司的诉讼主体不适格，认为枫林公司无权以实际施工人的身份主张案涉工程款。经庭审质证，案涉工程系三实公司投标中标后，与华某公司签订联营协议，由华某公司挂靠三实公司经营，三实公司只收取“中标管理费”，不参加工程的实际施工管理。华某公司又将案涉工程交由枫林公司实际施工和管理。现枫林公司将案涉工程施工完毕，并交付竣工验收，枫林公司作为独立法人有权向转包方华某公司、中标方三实公司主张权利，且经查证盐龙街道境内相关的绿化工程均系枫林公司实际施工。故对三实公司的辩称，一审法院不予采信。对三实公司辩称其收到工程款8490227.33元并非案涉工程款，未能提供证据予以佐证，一审法院亦不予采信。对三实公司辩称案涉款项系张某进、凌志国等人违法犯罪所得，应予没收，庭审质证中，盐龙街道提供证据证明案涉款项8490227.33元，系盐龙街道与三实公司签订的世纪大道（凤凰南路一双新路）两侧、双新路两侧土方绿化工程施工合同支付的工程尾款，故其辩称无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、三实公司于判决发生法律效力之日起十五日内向枫林公司支付工程款等8490227.33元，并承担从2020年9月15日起至判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，华某公司负连带清偿责任；二、驳回枫林公司的其他诉讼请求。案件受理费71232元，保全费5000元，合计76232元，由三实公司、华某公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，根据三实景观公司与盐龙街道于2011年4月18日签订的《园林绿化工程施工合同》、盐龙街道于2011年6月29日向三实景观公司的致函以及三实景观公司与盐城华某公司于2011年3月2日签订的《联营协议》，可以认定盐城华某公司借用三实公司的名义承建了案涉世纪大道（凤凰南路-双新路）两侧、双新路两侧土方、绿化工程以及后续的移植、养护工程，三实公司为案涉工程的被挂靠单位。三实公司虽予以否认，但是未能提交证据证明上述合同中该公司的章某为他人私刻，亦与其收取盐城咏恒投资发展有限公司代为支付工程尾款8490227.33元的行为相矛盾。对于2011年6月27日、2011年12月28日的两笔工程款合计2900万元，系华某公司持三实公司的章某从发包人处领取后转付给枫林公司，故一审法院认定该两笔款项系支付给三实公司，三实公司再支付给枫林公司并无明显不当。 华某公司借用三实公司资质承建案涉工程，后又转包给枫林公司实际施工。上述借用资质以及转包的行为均违反法律的强制性规定，故华某公司与三实公司、华某公司与枫林公司之间形成的建设工程施工合同依法均为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已经竣工验收合格，并交付发包人使用，发包人亦已经付清了工程款，故枫林公司作为案涉工程的实际施工人，有权主张相应的工程价款，华某公司作为与枫林公司形成转包合同关系的合同相对方，应向枫林公司支付欠付的工程款。枫林公司与华某公司均认可按照盐城市盐都区审计局的审计价以及江苏明润项目管理咨询有限公司出具的审定价作为结算依据，对尚欠8490227.33元工程款无异议，故华某公司应承担向枫林公司支付工程价款8490227.33元的责任，并承担从枫林公司起诉之日即2020年9月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三实公司作为案涉工程的被挂靠单位，其出借资质的行为违反法律规定，故对因履行建设工程施工合同产生的民事责任，应当与挂靠人承担连带责任，如三实公司能举证证明其欠付华某公司工程款的数额，其可在该欠付范围内承担责任。一审法院判决三实公司承担付款责任、华某公司承担连带责任，系适用法律错误，本院二审予以纠正。现经查明，三实公司收到发包人支付的工程尾款8490227.33元，而根据三实公司与华某公司的《联营协议》约定，华某公司按工程实际结算总额的1.2%支付管理费，即华某公司应支付管理费（21492187.26+15998040.07）×1.2%=449883元。华某公司陈述已经向三实公司的周某支付了20万元，但未能提供充分证据证明20万元系管理费且已经实际支付，故三实公司欠付华某公司的工程款数额应认定为8040344.33元，三实公司应在该范围内对枫林公司承担连带责任。三实公司上诉称欠付的工程款应与华某公司应承担的企业所得税款、滞纳金等抵充，因双方的《联营协议》中并未约定企业所得税的负担问题，且三实公司所称的税款以及滞纳金尚未实际发生，故对三实公司要求与工程款相冲抵的上诉理由，本院不予采信。 综上，三实公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，华某公司认可与三实公司约定按工程实际结算总额的1.2%支付管理费，其陈述在第一次向枫林公司支付工程款时扣减了50万元管理费给张某进，张某进向三实公司的周某支付了20万元。三实公司表示未收到管理费。

一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初4541号民事判决； 二、江苏华枫园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付盐城市枫林园林工程有限公司工程款8490227.33元，并承担此款从2020年9月15日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、广西三实城乡建设集团有限公司在8040344.33元范围内对江苏华枫园林工程有限公司的上述付款责任承担连带责任； 四、驳回盐城市枫林园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费71232元，保全费5000元，合计76232元，由江苏华枫园林工程有限公司、广西三实城乡建设集团有限公司负担。二审案件受理费71232元，由江苏华枫园林工程有限公司负担36232元、广西三实城乡建设集团有限公司负担35000元。 本判决为终审判决。

审判长　　胡勇 审判员　　周陇 审判员　　曹荣

书记员　　黄慧