某某、广东鹏星重工有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤13民终3160号

上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1957年6月6日出生，身份证住址湖南省祁东县，

委托诉讼代理人：卢成光，系广东本海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘卫，男，汉族，1988年11月29日出生，身份证住址湖南省祁东县，系上诉人儿子。

被上诉人（原审原告）：广东鹏星重工有限公司。住所地：博罗县罗阳镇小金管理区。

法定代表人：王华，任董事长。

委托诉讼代理人：李乾，系广东法村律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽明，男，汉族，1973年10月5日出生，身份证住址广东省博罗县，系公司员工。

上诉人***与被上诉人广东鹏星重工有限公司劳动争议纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人卢成光、刘卫，被上诉人广东鹏星重工有限公司的委托诉讼代理人李乾、王丽明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销博罗县人民法院(2016)粤1322民初2199号民事判决，依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿金77555.07元。主要事实和理由是：上诉人2001月8月入职被上诉人，在被上诉人从事镀锌工作，2012年为代理车间主任，2013年调入品管部任职品管员。双方签订了书面的劳动合同，被上诉人没有依法将劳动合同交由上诉人留存。2016年1月26日，被上诉人的行政要求上诉人在一份准备好的自愿离职书上签字，上诉人拒绝签字。1月27日，被上诉人又通知将上诉人调到保安岗位，上诉人没有同意，被上诉人口头通知上诉人停止工作。2016年1月31日，被上诉人公司通知春节放假，2016年2月1日，被上诉人张贴通知上诉人处于旷工状态，2月19日，又以上诉人旷工为由解除与上诉人的劳动关系。上诉人认为，被上诉人的行为属于违法解雇，违法了劳动法的相关规定，损害了上诉人的合法权益，应当支付解除劳动关系的经济补偿金。在这一过程中，是被上诉人主动解除与上诉人的劳动关系，一审法院认定事实错误，上诉人提交了解除劳动关系的通知书，虽然被上诉人没有确认，但也没有提出相反的证据予以证明，应当依据有关规定，认定双方属于协商解除劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿金。

被上诉人广东鹏星重工有限公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分。被上诉人至今没有解除与上诉人的劳动合同关系，是上诉人顾所谓”脸面”而拒绝到岗上班。从2015年12月间起，与上诉人同部门的其它工作人员开始发现上诉人常常在上班时间睡觉，置工作不理。由于上诉人是质检员，对产品出厂后的安全责任关系重大，在经多次劝告、警告无效后，上诉人拟将其调整岗位到行政部任保安，这出于安全生产的考虑同时也考虑到上诉人己58岁，难以再继续胜任质检员这重大责任岗位，让其可以从事力所能及的工作。2016年1月底，被上诉人人事部与之协商调整岗位一事，但其拒绝，并认为这样的岗位使其难堪。继而在2016年2月16日春节过后的上班时间不回来上班。被上诉人认为上诉人有工作严重不负责任的情况，未将其直接辞退而是主动与其协商解决，也未硬性规定其必须到新岗位情况下，其为顾所谓”脸面”而拒绝上班，这本身就是违反劳动合同的行为;即便在这种情况下，由于考虑到上诉人已年近退休且在被上诉人处工作多年，秉着以人为本的精神，至今未将其开除，仍然为其购买社保，保留其原质检员的职位至今，希望其有所感悟。因此，被上诉人履行双方劳动合同无暇疵，违反劳动合同、公司规章制度的人是上诉人本人。对于上述被上诉人至今没有与上诉人解除劳动关系的基本事实，博劳人仲非终字(2016)344号《仲裁裁决书》没有认定，却错误地认定了双方已经视为协商一致解除了劳动合同而被上诉人应该支付经济补偿金。这样的认定完全无视本案事实和被上诉人已经提出的证据;在审理中，被上诉人对未解除劳动合同的事实，不仅仅有证人出庭作证且提交了为上诉人不间断办埋社保的证据，而上诉人提交的证据是虚假的。如果本案如上诉人所称的:上诉人是在2016年2月1日即认定其旷工，并且作为开除其的埋由的话，那么，上诉人何来还会为其办理2月份的社保?何来继续办理到本月的社保?前述，本案不是被上诉人解除了劳动合同后的纠纷，而是被上诉人没有与上诉人解除劳动合同，上诉人没有法定事由，因为不肯到新岗位上岗拒绝上班后的纠纷，对此，一审判决作出了正确的认定。二、本案完全应该适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条”用人单位调整劳动考工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持:(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。”而不能够适用该纪要的第29条。因此，《仲裁裁决书》适用法律错误，并且以此作出了错误的裁决。一审判决撤销《仲裁裁决书》是应该的。综上所述，请求贵院依法审理并查明基本事实，维持原判，驳回上诉人的上诉。

原审原告广东鹏星重工有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销仲裁裁决书，判决确认原告无须支付被告经济补偿金77555.07元。2、由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实要素：一、被告入职时间：2002年9月1日。二、被告工作岗位：品管部。三、劳动合同期限：2015年1月1日至2017年12月31日。四、劳动关系:没有终止。五、被告工资数额：平均工资为5744.82元。原告支付被告工资至2016年2月。六、被告离开原告未出勤时间：2016年2月16日起。七、申请仲裁时间：2016年3月7日。八、仲裁请求（非终局）：请求被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金165000元。九、仲裁结果：由被申请人在本裁决书生效之日起3日内一次性支付申请人经济补偿金77555.07元。

一审法院认为：关于原被告是否解除了劳动关系的问题。本院认为，虽然被告自2016年2月16日起在春节假期结束后没有返回原告处工作，但原被告2015年1月1日签订的《劳动合同》仍合法有效，被告至今没有向原告提出辞职申请，原告也没有对被告的缺勤按规定作出辞退的处理决定，被告提交的两份《通知书》没有证据上的法律效力，无法证明原告已解除与其的劳动关系。且原告一直为被告缴纳社保费用至2016年6月，至于原告没有向被告发放自2016年2月以后的工资，是因为被告没有出勤和亲自前往原告处签收，这不影响双方仍存在劳动关系的事实认定。因此，原告请求撤销博罗县劳动人事争议调解仲裁院作出的博劳人仲案非终字（2016）344号仲裁裁决书，理由充分，本院予以支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：撤销博罗县劳动人事争议调解仲裁院作出的博劳人仲案非终字（2016）344号仲裁裁决书。

二审中，被上诉人向本院提交了一份新证据：社保缴费证明，欲证明被上诉人一直为上诉人缴交社会保险费用，双方劳动关系一直存在，并未解除。

上诉人对该证据的质证意见为：确认其真实性，但被上诉人一直为上诉人缴交社保费用的目的是为了逃避向上诉人支付经济补偿金，被上诉人实际上仍拒绝向上诉人提供原工作岗位。

本院认定如下：双方之间劳动关系已于2016年2月16日起解除。其他事实与原审查明的基本事实一致。

本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是：双方是否已解除劳动关系，若已解除，解除的原因是什么。

上诉人主张被上诉人要将其从质检员岗位调整到行政部任保安，在其不同意的情况下被上诉人发布通告将其辞退。上诉人提交了2016年2月1日发布的《通知》及2016年2月19日发布的《通告》予以证明。由于《通知》和《通告》均不是原件，上面所盖的印章模糊不清，未能确切辨清是被上诉人的公章，而且被上诉人对该二份证据的真实性不予确认，故本院对二份证据均不予采信。被上诉人辩称上诉人作为质检员，常常上班睡觉，在经多次劝告、警告无效后，拟将其调整岗位到行政部任保安，这出于安全生产的考虑同时也考虑到上诉人己58岁，是公司的老员工，公司不忍开除而与其协商调动岗位，在上诉人缺勤的时间公司一直为其购买社保，并未与其解除劳动关系。被上诉人的工作人员虽然出具见证证明，但考虑到双方存在利益关系，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明上诉人存在常常上班睡觉的行为。从双方以上的陈述来看，双方确实存在调整工作岗位的事实。鉴于被上诉人作为用人单位未举证证明与上诉人就调整工作岗位进行协商，也未举证证明其单方调整上诉人工作岗位的合理性，本院认定被上诉人将上诉人的工作岗位进行调整不符合“双方经协商一致，可以变更合同”的《劳动合同法》规定和双方劳动合同约定。在此情形之下，上诉人离职并请求解除劳动关系经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，本院予以支持。上诉人于2016年2月16日起正式离开被上诉人处未再返回上班，双方对此予以确认。故本院认定双方之间劳动关系已于2016年2月16日起解除。用人单位在单方调整劳动者工作岗位不符合规定，劳动者拒绝到岗并离职的情况下，继续为其购买社保，不足以证明双方仍存在劳动关系。故被上诉人辩称公司在上诉人缺勤的情况下一直为其购买社保，证明双方仍存在劳动关系，本院不予采信。原审法院认定双方仍存在劳动关系不当，本院予以纠正。虽然上诉人入职时间为2002年9月1日，但作为支持本案劳动者经济补偿的法律依据《劳动合同法》自二00八年一月一日起实施，故计算经济补偿金的工作年限应当自该法实施之日起算，至双方解除劳动关系时间有8年又1个月。经核算，劳动者2015年4月份至2016年2月份的平均工资为5744.82【（8153+5730+6149+5880+4209+5622+5215+3253+5988+6246+6748）÷11】元，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金48830.97元（5744.82元×8.5个月）。

综上所述，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东博罗县人民法院（2016）粤1322民初2199号民事判决；

二、被上诉人广东鹏星重工有限公司应当在本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人***支付经济补偿金人民币48830.97元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈向科

代理审判员　　丁晓鹏

代理审判员　　刘宇慧

二〇一六年十二月十六日

法官　助理　　陈佳汝

书　记　员　　张婉婷

附法律条文：

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。