四***绿化工程有限公司与郫都区友爱镇金强园林种植场、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初13522号 原告（反诉被告）：四***绿化工程有限公司，住所地成都市武侯区龙爪小区逸都路20号3幢附56号。 法定代表人：陈小娟，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1968年11月8日出生，汉族，住四川省汉源县，系公司员工。 委托诉讼代理人：**，四川坤***事务所律师。 被告（反诉原告）：郫都区友爱镇金强园林种植场，住所地成都市郫都区友爱镇普兴村10组76号。 经营者：***。 委托诉讼代理人：***，四川川蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川顺泰律师事务所律师。 被告：***，男，1970年1月26日出生，汉族，住成都市郫都区友爱镇普兴村10组76号。 第三人:中交第二航务工程局有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖路11号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1988年6月23日出生，住重庆市沙坪坝区，系公司员工。 原告（反诉被告）四***绿化工程有限公司(以下简称“茂鑫公司”)诉被告（反诉原告）郫都区友爱镇金强园林种植场（以下简称“金强园林种植场”）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依职权追加中交第二航务工程局有限公司（以下简称“中交二航局”）作为第三人参加诉讼。原告茂鑫公司的委托诉讼代理人**、***、被告金强园林种植场的委托诉讼代理人***、***、被告***、第三人中交二航局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茂鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》；2.判令金强园林种植场、***共同***公司返还超付的工程款619902.17元；3.判令茂金强园林种植场、******公司支付超付工程款的资金占用费（以超付工程款为基数，按银行同期贷款利率，自实际停工之日计算至全部超付款项返还之日）。一审辩论终结前，茂鑫公司将主张返还超付的工程款增加至819920.72元。事实与理由：2018年3月28日，茂鑫公司与金强园林种植场签订了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》，约定由金强园林种植场完成益州大道南一段新建段的绿化工程。协议签订后，金强园林种植场组织施工。2018年10月12日，金强园林种植场就拒绝履约，一直停止施工，并阻拦其他施工方的施工工作。金强园林种植场种植的林木严重不符合协议约定，且期间谎报工程造价。茂鑫公司共计向金强园林种植场支付工程款2600000元，但实际金强园林种植场应得的工程款仅为1987097.83元。鉴于金强园林种植场的严重违约行为，茂鑫公司于2018年11月13日向金强园林种植场发送了《关于要求郫都区友爱镇金强园林种植场限期整改的公函》，但金强园林种植场、***收到函件后，仍拒绝履约，不予整改。为维护其合法权益，故诉至法院。 金强园林种植场、***辩称，1.施工协议是双方真实意思的表示，双方应当履行，茂鑫公司应当按合同约定付款，上报的种植清单，监理公司确认付款。2018年5月21日之前被纳入计量的金额为4370000元，根据协议，茂鑫公司理应支付给金强园林种植场的金额已经超出了实际支付的2600000元，金强园林种植场从2018年6月起催促付款，茂鑫公司负责人承认收到进度款，说***公司已经入场检验并上报了监理单位。茂鑫公司违反合同约定，未及时向金强园林种植场支付款项，根据施工协议，金强园林种植场有权停工，不存在违约。2.根据施工协议，合同的相对方是茂鑫公司与金强园林种植场，***并非合同相对方，不应作为本案被告承担返还责任。 金强园林种植场向本院提出反诉请求：茂鑫公司向金强园林种植场支付合同款1968071.6元。事实与理由：2017年3月28日，金强园林种植场与茂鑫公司签订了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》，就益州大道一段（新建段）绿化施工项目的完成达成了协议，约定工程总造价5900000元（按实际数量为准），***公司负责整个项目的统筹安排，金强园林种植场负责现场施工管理、机械、采购、种植、民工组织，完成茂鑫公司提供的工程内容。协议第六条约定，本工程为月进度付款，每月按乙方（金强园林种植场）已施工的工程度上报甲方（茂鑫公司），甲方负责在乙方上报工程量后30个工作日必须给付乙方，否则乙方有权停工，并追究甲方的违约金，按总金额的5%每天计算，甲方不得以任何理由拖欠工程款。协议第八条约定，每月结算单价按甲方提供的清单单价90%结算。协议签订后，金强园林种植场按照约定进行绿化种植并按照要求进行工程量上报，***公司拖欠工程款。截止起诉之日，金强园林种植场已经按照完成5616524元的工程量上报给茂鑫公司（2018年5月后栽种的灌木和部分），根据约定茂鑫公司应当支付给金强园林种植场5054871.6元（5616524元的90%）。经金强园林种植场多次催款，茂鑫公司仅支付了2600000元，案外人中交二航局作为总包方代金强园林种植场垫付了民工工资486800元，余款1968071.6元未支付。为维护其合法权益，故诉至法院。 茂鑫公司辩称，茂鑫公司实际已经超付了工程款，金强园林种植场主张支付工程余款没有事实依据。 第三人中交二航局陈述称，案涉项目并没有验收，工程还没有做完，整个工程没有结束，整个工程是整体验收，最后全部做完后，建设单位一起整体验收。中交二航局确实作了阶段性的统计清点，但不能作为茂鑫公司与金强园林种植场的结算依据。 茂鑫公司围绕诉讼请求向法庭提交了当事人身份信息、益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议、四川楠山林业司法鉴定中心司法鉴定意见书、统计表格、已完成**种植数量及死亡数量统计计算表（2018年10月27日）、益州大道南一段项目景观绿化专业分包合同、工程量清单、关于要求郫都区友爱镇金强园林种植场限期整改的公函、天天快递单及快递单号查询、转款付款凭证,金强园林种植场、***认可益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议、转款付款凭证的证据三性，认可已完成**种植数量及死亡数量统计计算表（2018年10月27日）的部分内容，并要求法院核对益州大道南一段项目景观绿化专业分包合同、工程量清单的真实性，对于其他证据不予认可。金强园林种植场围绕诉讼请求向法庭提交了益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议、聊天记录、已完成**种植数量及死亡数量统计计算表（2018年10月27日）、分包合同中间计量证书，茂鑫公司认可益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议、分包合同中间计量证书的真实性，认可已完成**种植数量及死亡数量统计计算表（2018年10月27日）部分内容的真实性，其他证据不予认可。本院认为，对于双方没有争议的证据本院予以确认；双方均提交了“已完成**种植数量及死亡数量统计计算表（2018年10月27日）”，但金强园林种植场提交的“已完成**种植数量及死亡数量统计计算表（2018年10月27日）”明显有改动，与茂鑫公司提供的不一致，***鑫公司提交的予以认定；四川楠山林业司法鉴定中心司法鉴定意见书与“已完成**种植数量及死亡数量统计计算表（2018年10月27日）”载明的存活**数据几乎一致，四川楠山林业司法鉴定中心也具有相应的资质，金强园林种植场仅以茂鑫公司单方面委托鉴定的意见本院不予采纳，四川楠山林业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可与本案的其他证据相结合（如双方的聊天记录、制作的表格、分包合同中间计量证书等证据）综合认定予以解除双方争议。对于双方提出的其他证据材料，因欠缺证据的有效要件或与待证事实之间缺乏必要的关联性且不能充分证明其诉讼主张，故本院在本案中不予采信。 本院经审理认定事实如下：茂鑫公司作为甲方与金强园林种植场作为乙方于2018年3月28日签订了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》，约定甲方将益州大道南一段（新建段）绿化施工项目工程承包给乙方施工，工程总造价590万元；甲方负责此项目全部对接工作并负责工程进度、结算、税收、工程资料，乙方负责整个项目施工起至验收保护期（1年）完成后交付，整个项目质量要求按甲方要求为准；甲方有义务将本工程（新建段）的图纸、工程量清单及业主结算清单计价全部提供给乙方。甲乙双方商定图纸清单需甲方签字**，乙方按图纸大方向施工，如遇某植物价格太低，可由乙方自行安排可少栽或不栽；工程为月进度付款，每月按乙方已施工的工程上报甲方，甲方负责在乙方上报工程量后30个工作日必须给付乙方（不管业主方给不给付甲方），否则乙方有权停工，并追甲方的违约金，按总金额的5%，每天计算，甲方不得以任何理由拖欠工程款；每月结算单价按甲方提供清单价90%计算。同时约定，待该工程图纸、清单（工程量）交付乙方后，双方**生效。协议签订后，金强园林种植场按照工程款清单及图纸开始施工。期间，双方因种植**不符合规格、未按期支付工程款等问题发生纠纷，导致停工。2018年10月27日，茂鑫公司与金强园林种植场就已完成的**种植数量及死亡数量进行了统计（如下图）： 编号 名称 总数量（株） 死亡数量（株） 1 樱花 25 10 2 **含笑 27 17 3 皂角 1 0 4 ** 81 0 5 桂花笼子 66 2 6 *** 25 13 7 *** 49 0 8 垂丝海棠 53 0 9 ** 155 3 10 ** 64 7 11 *** 168 11 12 ** 8 2 13 香樟 100 20 14 **李 5 1 15 ** 7 1 16 桂花 5 0 17 行道树（**） 96 0 同时载明双方对以上数量所载数据均无异议，乙方无条件更换死亡树木。2018年11月13日，茂鑫公司委托四川楠山林业司法鉴定中心对益州大道南一段（新建段）种植的乔木进行胸径大小、地笼植株的高度进行鉴定。2018年11月16日，四川楠山林业司法鉴定中心出具的鉴定意见，载明：此次案件现场测量***14株、桂花68株（含64株地笼）、***48株、**含笑11株、**6株、**6株、***158株、香樟76株、**248株（含96株行道树）、樱花14株、皂角1株、桢楠62株、**81株（含测量高度13株）、海棠53株（测量高度）、**李4株。 2019年6月28日，庭审过程中，金强园林种植场同意解除合同（协议），本院当庭认定双方达成合意解除了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》。2019年10月31日，庭审过程中，金强园林种植场又反悔不同意解除合同（协议）。同时，双方对茂鑫公司已经支付了2600000元工程款没有异议。诉讼过程中，茂鑫公司申请对金强园林种植场种植**的品种、数量、规格进行司法鉴定，而备案的鉴定机构并无相应资质，双方也未能就选择的鉴定机构达成一致意见，导致法院委托鉴定未果。期间，本院也组织双方到现场就金强园林种植场种植**的品种、数量、规格进行测量，但因双方分歧过大，测量未果。 本院认为，金强园林种植场已于2019年6月28日同意解除合同（协议），本院也已当庭认定双方达成合意解除《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》，金强园林种植场又于2019年10月31日反悔，不影响协议已经解除的效力，故本院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定确认双方已于2019年6月28日以合意的形式解除了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》。 本案的争议焦点在于如何认定金强园林种植场已完成种植**的造价问题，即在不能继续履行合同如何结算问题，本院结合双方签订的“已完成的**种植数量及死亡数量统计”、四川楠山林业司法鉴定中心鉴定意见、分包合同中间计量证书并参考中交二航局项目部乔木现场统计表认定如下图： 名称 实际规格 存活数量 设计规格 含税单价 （计价标准） 存活数量 存活合价（元） 合计（元） *** 15.3-23.9 54 无规格 无标准 　 　 375899.58 24-24.9 31 25 3252.68 67 217929.56 25-26.9 36 27-27.9 8 28 4269.46 37 157970.02 28-28.9 18 30-31.9 7 32-37.2 4 **含笑 12-14.1 3 无规格 无标准 　 　 16926.42 14.2-14.9 0 　 　 0 　 15-18.9 2 15 1078.16 3 3234.48 19-19.9 2 20 2281.99 6 13691.94 20-24.2 4 ** 17.7-18.9 4 无规格 无标准 　 　 1771192.35 19-19.9 3 20 2622.24 63 165201.12 20-23.9 60 24-26.9 65 25 6627.31 65 430775.15 27-28.9 96 28 8872.88 96 851796.48 29-31 19 30 16170.98 20 323419.6 46 1 香樟 15-16.8 18 无规格 无标准 　 　 133157.64 18-24 40 18 1536.19 40 61447.6 24.1-25.9 1 25 3868.52 1 3868.52 26-26.9 2 26 3084.25 2 6168.5 27-28.9 3 27 3533.36 3 10600.08 29-29.9 3 29 3870.2 3 11610.6 30-30.9 2 30 4095.77 2 8191.54 31-34.9 5 31 4338.94 5 21694.7 35 2 35 4788.05 2 9576.1 ** 9-9.1 2 无规格 无标准 　 　 154034.1 9.2-14 66 10 2333.85 66 154034.1 *** 15.4-16.9 24 无规格 无标准 　 　 177120.9 17-17.9 17 18 6102.87 21 128160.27 18-18.9 4 19-23.8 3 20 16320.21 3 48960.63 桢楠 13-13.9 7 无规格 无标准 　 　 82073.92 14-14.9 8 15 1338.08 27 36128.16 15.16.9 19 17-17.9 20 18 1640.92 28 45945.76 18-24.2 8 桂花 15-16 5 15 4392.06 4 21960.03 21960.03 ** 34.6-36.9 4 无规格 4101.04 4 　 22280.02 38-44.5 2 38 11140.01 2 22280.02 皂荚 37.2 1 无规格 8372.89 1 　 　 日本晚樱 7.6-12.9 5 无规格 1172.72 5 　 26310.2 13-13.9 1 14 2631.02 10 26310.2 14-15.3 9 *** 21-23.9 6 无规格 无标准 　 　 26029.44 24-24.9 2 25 3253.68 8 26029.44 25-26.8 6 ** 17.7-18.9 5 无规格 无标准 　 　 1948.56 19-22.4 1 20 1948.56 1 1948.56 **李 　 4 　 1211.07 4 4844.28 4844.28 2813777.44 以上需要说明的问题：1.实际规格以四川楠山林业司法鉴定中心出具的鉴定报告为准，单价以“分包合同中间计量证书”及双方提交的能够达成一致的统计表综合认定；2.以上图表中**不符合“分包合同中间计量证书”的要求规格未纳入统计，理由在于：金强园林种植场自己提交的证据“分包合同中间计量证书”中无对应规格及计价标准，金强园林种植场应当承担不利的法律后果；3.茂鑫公司与金强园林种植场结算成活的**与四川楠山林业司法鉴定中心鉴定的**数目不一致的以存活数多的为准，理由在于：茂鑫公司自己提交的“结算统计单”与四川楠山林业司法鉴定中心统计的**数相矛盾的应倾向于有利于金强园林种植场作出认定。4.上表统计的时间点截至四川楠山林业司法鉴定中心出具的报告的时间即2018年11月16日，理由在于：上述时间截点之后，金强园林种植场是否更换死亡的树木，金强园林种植场未能提供有效的证据予以证明，是否有**在上述时间点未能存活茂鑫公司也未能提供有效的证据予以证明。综上，根据茂鑫公司与金强园林种植场签订的“益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议”，茂鑫公司应向金强园林种植场支付工程价款2813777.44元×90%=2532399.7元，双方认可茂鑫公司已向金强园林种植场支付了2600000元工程款，故金强园林种植场应***公司返还67600.3元，对于资金占用利息以本金为基数，从起诉之日即2018年11月27日始计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。而***并非“益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议”的当事人，茂鑫公司要求***返还819920.72元，没有事实和法律依据，本院不予支持。金强园林种植场要求茂鑫公司支付工程款1968071.6元，没有事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）四***绿化工程有限公司与被告（反诉原告）郫都区友爱镇金强园林种植场于2018年3月28日签订的《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》； 二、被告（反诉原告）郫都区友爱镇金强园林种植场于本判决生效之日起五日内返还原告（反诉被告）四***绿化工程有限公司67600.3元并支付资金占用利息（以本金为基数，从2018年11月27日始计算至本判决确定的给付本金之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 三、驳回原告（反诉被告）四***绿化工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）郫都区友爱镇金强园林种植场的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11999元，由原告（反诉被告）四***绿化工程有限公司负担10509元，被告（反诉原告）郫都区友爱镇金强园林种植场负担1490元。反诉案件受理费22513元，由被告（反诉原告）郫都区友爱镇金强园林种植场负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审　判　长　陈　磊 人民陪审员　刘　平 人民陪审员　*** 二〇二〇年五月十一日 书　记　员　***