浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司与祝良宝、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省缙云县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）丽缙民初字第799号

原告：浙江仙都建设有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道问渔西路482号。

法定代表人：黄泽建，该公司董事长。

委托代理人：洪飞进，农民，系该公司副总经理。

原告：缙云县中鑫建设有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道紫薇苑32幢1单元101室。

法定代表人：郑佩军，该公司总经理。

俩原告委托代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。

被告：祝良宝，农民。

委托代理人：徐翔，浙江赞程律师事务所律师。

被告：***，农民。

委托代理人：李兆基，缙云县舒洪法律服务所法律工作者。

原告浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司与被告祝良宝、***建设工程合同纠纷一案，本院于2014年8月19日预立案，同日原告申请财产保全，要求扣押被申请人祝良宝在本院执行局可以领取的执行款235万元及冻结被告在浙江泰隆商业银行青田支行的存款260万元，本院依法予以查封。被申请人祝良宝对财产保全提出复议，本院解除了对被告祝良宝在浙江泰隆商业银行青田支行的存款260万元的冻结，本院驳回了其他复议申请。2015年1月26日，祝良宝又提出了解除财产保全申请，并提供担保，经本院审查并裁定查封担保人浙江鸿宇工艺品有限公司的相应财产，予以解除查封100万元。2015年3月27日，因企业还贷需要，本院解除了对浙江鸿宇工艺品有限公司的查封裁定，同日在浙江鸿宇工艺品有限公司办理续贷手续后，又继续查封该公司的厂房。本院于2015年7月9日立案受理后，被告祝良宝提出管辖异议，本院裁定驳回其管辖异议。被告不服，提起上诉，丽水市中级人民法院驳回其上诉，维持本院裁定。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日、2015年12月21日、2016年2月2日、4月22日公开开庭进行了审理。案经本院审判委员会讨论决定。原告浙江仙都建设有限公司委托代理人洪飞进、缙云县中鑫建设有限公司法定代表人郑佩军及俩原告委托代理人蒋土福，被告***的委托代理人李兆基均到庭参加诉讼；被告祝良宝的委托代理人徐翔参加了前三次庭审，经本院合法传唤，被告祝良宝及委托代理人徐翔未参加第四次庭审。被告祝良宝对审判长胡伟革提出回避申请，分管院长当庭驳回其回避申请，被告申请复议，经本院院长决定，驳回其复议申请。依原告申请，本院委托丽水市中兴工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具了丽中基咨（2015）251号工程造价咨询报告书。本案现已审理终结。

原告浙江仙都建设有限公司（以下简称仙都公司）、缙云县中鑫建设有限公司（以下简称中鑫公司）起诉称：2011年7月27日，被告祝良宝、***与原告仙都公司、中鑫公司签订了《工程内部承包责任制合同》，约定由被告祝良宝、***以内部承包方式承包下双龙保障房工程C区和D区的施工任务。俩被告在履行承包合同过程中发生矛盾，被告祝良宝请求解除《工程内部承包责任合同》，原、被告经协商后于2012年3月12日达成了解除协议。同年3月下旬，有关部门在抽查检测过程中发现由俩被告承包期间施工的部分主体工程存在混凝土强度不合格的质量问题，并责令停工整改。原告委托浙江省建筑科学设计研究院等单位进行检测，设计补强方案，并组织进行返工、补强施工。原告方在此期间多次电话联系俩被告，并于2012年5月7日书面致函俩被告处理工程质量问题，但俩被告置之不理。现原告起诉至本院，请求判令：被告祝良宝、***赔偿因处理下双龙保障房C区和D区主体工程质量问题而造成的检测、设计、返工、补强等工程整改费用损失2182892元，工期延误损失1693966.7元。

原告仙都公司、中鑫公司为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料：

1、仙都公司企业法人营业执照、中鑫公司企业法人营业执照复印件各一份，待证俩原告的诉讼主体资格；

2、《工程内部承包责任制合同》两份，待证被告祝良宝、***以内部承包方式分别承包下双龙保障房工程C区和D区的施工任务的事实；

3、《工程内部承包责任制合同解除协议书》一份，待证原、被告双方于2012年3月12日达成了解除内部承包合同关系的协议，在该协议中双方对俩被告承包期间所形成的债权债务的处理进行了约定的事实；

4、下双龙保障房C区和D区工程形象进度及照片，待证原、被告双方达成解除内部承包合同协议前C区和D区工程的实际进度的事实；

5、2012年5月7日致祝良宝的函一份，待证原告方告知被告祝良宝主体工程存在严重质量问题，并邀请共同商讨整改方案的事实；

6、停工令四份，待证项目监理部及建筑工程质量监督站于2012年3月下旬因发现主体工程质量问题而先后下达停工令及停工通知，并限令进行整改的事实；

7、缙云县建筑工程质量监督站检测费发票七张，浙江省建筑工程质量检验站有限公司检测费发票一张，江西省建筑工程质量检测中心技术服务合同一份及检测费发票两张，待证①缙云县建筑工程质量监督站、浙江省建筑工程质量监督站有限公司、江西省建筑工程质量检测中心对由祝良宝等实际施工完成的工程质量进行检测评定；②共支付检测费用计349200元的事实；

8、浙江省建筑科学设计研究院有限公司技术服务合同一份及技术服务费发票两张，待证委托浙江省建筑科学设计研究院制定混凝土补强设计方案，支付技术服务费165000元的事实；

9、下双龙保障房工程C区1号、2号、3号、5号、6号和11号楼主体混凝土构件强度检测报告若干及返工清单一份，待证C区1号、2号、3号、5号、6号和11号楼主体混凝土构件因强度不合格需返工的具体部位；

10、下双龙保障房D区2号-5号楼主体混凝土构件强度实测在20Mpa-250Mpa下分布图，待证下双龙保障房D区2号-5号楼主体混凝土构件强度检测不合格的具体分布情况；

11、工程联系单四份，待证下双龙保障房D区2号-5号楼主体部分构造柱强度不合格需返工重做（凿除重新浇筑）的事实；

12、下双龙保障房D区2号-5号楼部分柱、梁、板补强工程结构补强设计图及总说明、结构补强施工方案、设计技术论证会议纪要、专家论证会意见、专项验收会议纪要各一份，待证D区2号-5号楼部分柱、梁、板补强工程的技术论证、设计、施工及验收情况的事实；

13、塔机租赁合同一份，待证C区和D区工程在整改前实际租用塔吊4台，月租金13500元，操作人员工资每人每月4500元的事实；

14、钢管及扣件租费清单两份，待证C区和D区工程在整改前实际租用的钢管及扣件数量的事实；

15、C区和D区工程招标文件节选，待证C区和D区工程招标文件在“合同主要条款”中关于工期奖罚规定的事实；

16、C区和D区工程中标通知书，待证C区和D区工程中标价为42825914元的事实；

17、丽水市中级人民法院2014年再审1号民事调解书一份，待证双方当事人在中院达成了调解协议的事实；

18、委托支付申报表及附件，待证被告祝良宝以委托人的身份委托原告公司支付其承包工程的工资款、材料款的事实；

19、承包协议三份，待证被告祝良宝以承包人的身份将工程的木工、泥工等项目分包给相关人员；被告祝良宝与原告公司签订内部承包协议之后实际组织工程的施工，系该工程的实际施工人的事实。

被告祝良宝答辩称：一、原告起诉没有任何请求权基础。在原告的起诉状中，对于为何要求祝良宝承担责任没有写明，因此，没有任何法律规定及法律赋予原告请求权的基础上，法院应当驳回原告诉讼请求。二、本案诉请已经缙云县人民法院（2012）丽缙商初字第695号一审判决和丽水市中级人民法院82号判决，本案原告起诉违反了民诉法一事不再审的原则，即便原告再次耍弄诉讼技巧，再次以同一理由和事实起诉祝良宝，因为其起诉事实和理由已经缙云县人民法院和丽水市中级人民法院判决认定，故应当驳回俩原告对祝良宝的起诉和请求。三、祝良宝并未实施涉案工程的建设施工，俩原告也与祝良宝的解除协议中对涉案工程是否由祝良宝承担责任予以解除，原告就涉案工程祝良宝是否承担责任已经进行了承诺，因此其再以同一理由起诉明显不能成立。四、根据现有事实足以认定祝良宝并没有参与缙云县下双龙保障房和拆迁安置房工程的现场施工，涉案工程的施工和建设全过程都是由原告实际施工及与被告***现场操作，因此，无论从事实依据或法律依据及证据依据，原告起诉祝良宝的事实和理由均不能成立。同时，二原告恶意诉讼利用司法程序打击报复祝良宝，故意拒不执行丽水中级法院生效判决，将已确认的祝良宝保证金恶意冻结的行为也是在浪费司法资源和恶意诉讼。五、根据住建部工程质量方案及住建部关于建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处办法及建设法第67条，建设工程质量管理条例第62条的规定，俩原告存在将涉案工程违法发包、转包、挂靠等严重违法行为，应当没收违法所得并降低资质等级甚至吊销资质证书，并对单位直接负责人处以罚款数额5%以上10%以下的处理，并进行行政处罚，俩原告在民事诉状中的证据及自认都能够证明原告违法的行为。被告祝良宝对俩原告违法行为已经向浙江省住建厅等相关部门进行了举报。

被告祝良宝为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料：

1、丽水市中级人民法院（2014）浙丽商再字第1号裁定复印件，待证再审裁定只是准许仙都公司和中鑫公司撤回反诉上诉和一审反诉，并未撤销原一审、二审判决，本诉还在，判决已经生效，涉案工程质量问题原告无权再起诉祝良宝的事实；

2、缙云县人民法院（2012）丽缙商初字第695号一审判决书，待证反诉内容同时也是一审本诉的答辩意见，且答辩已经被认定为不成立的事实；

3、丽水市中级人民法院（2013）浙丽商终字第82号二审判决，待证事实同上；

4、缙云县建筑工程质量监督站的《混凝土立方体试块抗压强度试验报告》，待证早在2011年10月1日原告就已经检测出有工程主体及基础有质量问题，原告对此已知晓的事实；

5、浙江处州建设管理有限公司的《工程暂停令》，待证2011年11月10日就因工程质量问题被责令停工，原告对此已知晓，工程并非由祝良宝施工，而是原告施工的事实；

6、给缙云县长寄投诉材料的邮寄单、给缙云县委书记寄投诉材料的邮寄单、投诉材料，待证解除协议前向各领导投诉要求停工处理质量问题，要求退还保证金，涉案工程并非祝良宝施工，质量问题也与祝良宝无关的事实；

7、缙云县住房和城乡建设局的答复意见书、投诉材料，待证事实同上；

8、***带人打人照片，待证祝良宝家人被原告殴打，祝良宝关闭大门要求停工处理质量问题，而原告方强行施工的事实；

9、缙云县住房和城乡建设局21号文件一份，待证涉案工程都是由原告直接联系、负责，现场也是由原告亲自管理，不存在祝良宝进行施工的事实，原告无权主张祝良宝承担任何责任；如果原告认定祝良宝实际施工，与政府部门查清的事实是不符的，应由住建局通报原告转包和分包违法的事实；该文件整个项目由二原告直接管理，所有纠纷与祝良宝无关。该证据后面的信访答复书等都能够证明原告在施工过程中产生的质量问题祝良宝向相关部门举报的事实。

被告***答辩称：2011年7月27日，答辩人和祝良宝签订工程内部承包责任制合同，同年8月25日，答辩人与祝良宝签订缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房工程D区块、C区块施工合作协议书，双方约定：本工程属祝良宝承包，至今由祝良宝投资，盈利与亏损与答辩人无涉，并由祝良宝承担一切经济责任及法律责任。答辩人虽然作为合同当事人参与缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房工程D区块、C区块工程的实际施工，也没有相关的资金投入。对该事实缙云县人民法院（2012）丽缙商初字第695号判决予以确认，且该判决已发生法律效力。因此，答辩人不承担一切经济责任及法律责任，请法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告***为证明其主张的事实，向本院提交了协议书一份，待证事实①下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房工程C区块、D区块由被告祝良宝实际施工，盈利及亏损与被告***无关；②由被告祝良宝承担一切经济责任及法律责任。

本院依职权调取陈广祥调查笔录一份，被调查人陈广祥陈述：我原是缙云县建筑工程质量监督站站长，我们在下双龙地块工程进行现场抽检过程中，发现多处构件混泥土强度不合格，为此要求对全部构件进行检测。因为工作量大时间紧迫，我站检测人员无法及时完成任务，所以叫施工单位自己再找一家有资质的在缙云建设局备案过的检测单位进行检测。当时施工方委托了缙云县建筑工程质量监督站检测室和江西省建筑工程质量检测中心进行现场实测，根据检测结果，经缙云县建设局推荐委托浙江省建筑科学设计研究院进行补强设计。设计前，浙江省建筑工程质量检验站有限公司对重点部位进行了复核抽检。

另依原告申请，本院委托丽水市中兴工程咨询有限公司就主体工程返工、补强费用进行鉴定，中兴工程咨询有限公司出具了鉴定意见书。

对原、被告提供的证据材料及本院调取的调查笔录、鉴定意见书，本院组织双方当事人进行举证、质证，现作如下认证：

对原告提供的证据，被告***对其真实性均无异议。对原告提供的证据1，被告祝良宝认为俩原告已经资不抵债，如果正在破产或者申请破产的话，主体应该是破产管理人；本院认为，被告祝良宝质证意见无相应的证据证明两原告频临破产或已申请破产，该证据系工商行政管理部门出具，其来源合法，内容真实，可以证明原告主体资格的合法性，故本院予以认定。对证据2、3，被告祝良宝对合法性、关联性均有异议，认为无法证明待证事实，证据2已经被证据3解除，祝良宝并非俩原告单位工作人员，其没有工程施工资质，不具备施工主体资格，而俩原告将涉及千家万户的保障性住房和拆迁安置房工程交由祝良宝、***施工，明显违反住建部施工规定，根据合同法52条规定，合同违反强制性规定，应属于无效合同，因此无法证明原告证明目的；本院认为，证据2系原、被告双方自愿签订的合同，其来源合法，至于内容是否合法并不影响双方签订该分包合同的客观事实，故本院予以认定。对证据3，被告对真实性、关联性、合法性无异议，认为能够证明祝良宝对于工程质量问题不承担责任，原告起诉祝良宝没有任何请求权基础，根据证据规则，其提出对自己不利的证据应承担不利的责任，故该证据能够证明涉案工程质量问题不应该由祝良宝承担；本院认为，被告祝良宝对证据3的质证意见前后矛盾，该证据来源合法，内容真实，本院予以认定，可以证明原、被告于2012年3月12日签订解除内部承包合同协议书的事实。对证据4，被告祝良宝质证认为该证据本身无法反应出事实，该证据与本案没有任何关联性，该证据是解除内部承包协议前的实际进度，根据原告提供的证据3其对祝良宝实际完成的工程质量问题由原告自己承担责任，故没有任何证明目的；本院认为，被告祝良宝认可该证据系内部承包解除协议前的实际进度，与本案具有关联性，故予以认定。对证据5，被告祝良宝认为邮寄清单是复印件，即便有也与祝良宝无关，只能证明原告单方面的行为，不具有双方意思合意，不具有证据关联性，无法证明待证事实；本院认为，国内特快专递邮件详情单可以证明原告向被告寄送处理质量问题函件的事实，本院予以认定。对证据6，被告对真实性没有异议，对其关联性及证明目的有异议，从停工令来看，对象是针对俩原告，从停工令的时间来看，祝良宝与俩原告签订解除协议后已经退出施工，其不清楚工程质量问题，即便有也应该由俩原告承担，工程暂停令及工程局部停工通知书都明确处罚对象是俩原告，该组证据不能待证证明目的；本院认为，缙云县建筑工程质量监督站和浙江处州建设管理有限公司项目监理部的工程停工通知书和工程暂停令，来源合法，内容真实，可以证明案涉D区块工程2#-5#楼主体部分质量存在隐患及C区块工程1#-3#、5#-7#、10#-11#楼质量存在隐患的事实，本院予以认定。对证据7-12，被告祝良宝对真实性、关联性、合法性均有异议，认为上述证据无法明确涉案工程的质量问题，即便是真实的，也是原告单方面委托的行为，未经第三方认可。涉案工程都是俩原告自己实际施工，即便有质量问题，损失也应由原告自己承担，因为被告祝良宝举报原告违法施工后，在缙云县政府信访办及缙云县住建局的调解下，原告与祝良宝签订了解除协议，俩原告为了掩盖质量问题，擅自找他人出具报告，报告的费用也不能证明是涉案工程的检测费用，许多份报告上没有任何公章，如结构补强施工方案没有任何一方盖章，施工联系单、图纸和说明及会议纪要都没有标明时间，因此无法证明就是涉案工程，更无法证明是被告祝良宝导致；本院认为，原告提供的证据7、8，来源合法，内容客观真实，可以证明原告支付检测费用359200元和技术服务费165000元的事实，本院予以认定。对原告提供的证据9、10，本院认为，该证据系缙云县建筑工程质量监督站的检测结果，其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定，可以证明案涉工程C区块、D区块部分主体工程混凝土构件强度不合格的事实及监理单位要求施工方对C区块部分柱、梁进行返工重做的事实。对证据11，本院认为，工程联系单可以证明D区块2#-5#楼部分柱、梁、板进行返工的事实，故予以认定。对证据12，本院认为，结构补强设计总说明原件已加盖丽水市规划建筑设计院的出图章，符合证据三性，故予以认定；补强专项施工方案、补强设计技术认证会议纪要、补强工程专家论证会意见、补强工程专项验收会议纪要符合证据三性原则，本院予以认定；该组证据可以证明D区块2#-5#楼部分柱、梁、板进行补强设计、论证、验收的事实。对证据13-16，被告认为系复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明待证事实和证明对象，工程招标文件节选和中标通知书都明确了项目负责人是***，也就是原告项目经理，更加印证了工程是原告自己施工，质量问题与祝良宝无关；本院认为证据13、14证明内容系塔吊、钢管的租赁合同，原告以此要求被告赔偿因质量问题造成的工期延误租金损失，该证据不能证明质量引起的工期延误日期，无法证明原告所要待证的事实，故不予认定；证据15、16，可以证明案涉工程经招投标的事实，本院予以认定。对证据17，被告认为根据证据规则，该证据过了举证期限，不予质证，若该证据与本案有关系且被采纳，应对逾期提供证据的当事人予以处罚，同时该证据也仅是对祝良宝和俩原告为了解决纠纷达成的调解协议；本院认为，原告针对被告的当庭抗辩补充证据并无不可，该调解书系人民法院作出的生效法律文书，本院予以认定，可以证明原、被告解除内部承包合同后达成调解协议并约定C区和D区主体工程质量另行通过法律途径解决的事实。对证据18、19，被告祝良宝质证认为已经过了举证期限，对合法性有异议，且该证据是复印件，无法证明真实性，对关联性也有异议，法院不应予以采纳；本院认为，该证据原告已提交原件予以核对无异，原告针对被告当庭抗辩不是实际施工人的意见所补充的证据，故本院予以认定，可以证明被告委托原告支付工程材料款、工资款以及被告将泥工、木工、钢筋工分包给施工班组的事实。

对被告祝良宝提供的证据1，被告***对真实性无异议；俩原告认为无法证明被告的待证事实，被告不能断章取义，俩原告撤回反诉是依据民事调解书的第三条约定所进行的行为；本院认为该裁定书系人民法院作出的生效法律文书，应予认定，因裁定书载明原告申请撤诉的理由是“双方已经自愿达成协议”，故原告质证理由成立，该证据并不能证明被告所要待证的事实。对证据2、3，被告***对真实性无异议，俩原告质证认为依照最高院民事诉讼法若干问题的意见201条规定，这两份判决在再审过程中，双方当事人已经达成调解协议，所以应属于无效，已经撤销的判决不能作为认定事实的依据，也没有证明效力；本院认为原告质证所提的法律依据已经废止，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十六条规定，当事人在再审审理中的调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。故该两份判决不再具有法律效力，但可以证明曾经人民法院判决的事实。对证据4，原告认为系复印件，俩原告对该证据真实性有异议，该组证据的内容全部是关于涉案工程的基础部分，检测报告一直由被告祝良宝和***掌握管理，两原告并不知道具体情况，即便是真实的话也与本案争议无关；被告***认为证据4系复印件，不能作为本案证据使用；本院认为，证据应当提供原件，确实无法提供的应当说明原件保存处，但被告祝良宝未作出合理解释，故本院不予认定。对证据5，俩原告认为复印件，对真实性有异议，从暂停令的内容看，也是涉及工程的基础部分，并非本案争议的主体结构部分，该组证据与本案争议事实不具有关联性；被告***认为证据5系复印件，不能作为本案证据使用；本院认为，该证据系复印件，且证明的是基础工程的质量问题，与本案不具有关联性，故本院不予以认定。对证据6-9，俩原告认为全部是被告祝良宝在承包期间与***发生纠纷向有关部门信访的材料，这些材料并不能全面客观反映实际情况，与本案争议事实没有直接关联性，不能证明被告方所要待证的事实；被告***也认为证据6-9与本案没有关联性；本院认为，上述证据系被告祝良宝向有关部门所作的信访材料，系其单方的意思表示，原告及被告***不予认可，故本院不予以认定。

对被告***提供的协议书，俩原告没有异议，被告祝良宝对关联性、合法性均有异议，认为整个工程都是由***实际施工，质量应当由***负责；本院认为，被告祝良宝对协议书的真实性没有异议，该组证据可以证明两被告签订施工合作协议的事实，与本案具有关联性，本院予以认定。

对本院调取的调查笔录，两原告及被告***对该调查笔录无异议；被告祝良宝未提供质证意见，故本院予以认定。

对鉴定意见书，原告及被告***对该鉴定意见书没有异议，被告祝良宝质证认为该鉴定提供的依据都是原告单方面提供，故鉴定报告真实性无法确定，该鉴定书无法证明待证事实和证明目的；本院认为，该鉴定报告按照补强施工方案及土建定额进行评估，被告祝良宝未提供充分的证据否定该鉴定报告，故本院予以认定，可以证明D区块结构补强工程支出1340564元、C区块部分砼构件返工工程支出328128元的事实。

综合原、被告双方的当庭陈述以及本院认定的证据，本院确认本案事实如下：

原告仙都公司、中鑫公司通过公开招投标，分别中标缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房D、C区块工程。2010年12月27日，两原告分别与缙云城市建设开发有限公司签订了建设工程施工合同。此后，两原告与被告祝良宝进行了嗟商，就该工程内部承包达成初步意向。2011年7月27日，两原告分别与被告***、祝良宝签订了工程内部承包责任制合同，将中标的C、D区块工程以内部承包的方式交由两被告实际施工，合同约定独立核算，自负盈亏，原告中鑫公司收取工程总造价的8.2%作为管理费及税金，仙都公司按工程总造价的7.2%收取管理费及税金，工程质量实行终身制，若今后发生质量安全事故，均由两被告承担全部经济损失及法律责任。被告祝良宝非两原告在册职工，被告***系原告仙都公司在册职工。被告祝良宝于2011年4月至8月分期总共向仙都公司交纳工程履约保证金430万元。两被告于2011年7月20日对案涉工程进行施工。2011年8月6日，两被告为圆满完成各项施工任务，签订了对D区块、C区块案涉工程施工合作协议书，双方在协议上明确了各自的责任与义务，约定本工程属被告祝良宝承包，盈利与亏损，与被告***无涉，由祝良宝承担一切经济责任及法律责任；工程技术交底、施工班组施工任务安排及进度控制、工程原材料的质量、工资等均由被告祝良宝负责；原材料的供应、资金垫付及调配、安全责任的承担由被告***负责；被告祝良宝每月支付给被告***工资10000元。在两被告施工期间，被告祝良宝委托两原告支付工程材料款及工资等日常费用，并将木工、泥工等又进行班组分包。案涉工程的基础工程由于质量问题于2011年11月10日曾被项目监理部责令暂停施工，两被告对基础工程进行加固和返工。2012年3月12日，原、被告双方经协商，签订《〈工程内部承包责任合同〉解除协议书》，约定：一、双方解除缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房C、D区块《工程内部承包责任合同》，终止双方的工程内部承包合同关系。被告于协议生效之日即向原告方移交全部工程资料等，工地由原告方接管组织继续施工。二、祝良宝已缴纳的工程保证金，由原告分期返还到祝良宝指定银行的账户……三、被告于协议签订前向原告的借款，按实计算，从原告应退的工程保证金中扣抵。四、被告已实际投入工地使用的机具、设备及办公用品等，于协议生效后即由原、被告双方指派代表现场清点核实移交，并按市场价格结算。五、原告同意被告仅对本协议签订前实际完成的工程量不承担经济盈亏责任。同意2011年农历年底前产生的材料费、人工费用计入本工程成本核算，由原告方支付。协议签订后，原告即退还给被告祝良宝第一期工程保证金100万元，原、被告双方完成了相关的交接事项。2012年3月31日，缙云县建筑工程质量监督站向两原告分别发出了工程停工通知书，指出D区块1#-5#楼砼试块强度达不到设计等级，回弹推定值部分达不到设计要求，责令原告仙都公司对发生问题部位进行整改，尽快编制加固和返工技术处理方案，整改完毕以书面形式报质监站备案，复查符合要求并经质监站领导签发工程复工通知书后，方可复工；指出C区块1#-3#楼、5#-7#楼、10#-11#楼实体存在质量隐患，未进行全面实体检测鉴定，要求中鑫公司对发生问题部位进行整改，要求监理单位会同施工单位全面进行实体检测，质量隐患全面排查，实体检测鉴定合格后，方可进入下一施工工序，复查符合要求并经质监站领导签发工程复工通知书后，方可复工。2012年3月27日，浙江处州建设管理有限公司项目监理部向原告仙都公司发出工程暂停令，指出主体部分砼构件回弹实测达不到设计要求，责令仙都公司立即对D区块2#-5#楼实施暂停施工。2012年4月8日，浙江处州建设管理有限公司项目监理部向原告中鑫公司发出工程暂停令，指出施工楼层以下主体部分未进行实体检测和桩基子分部未验收存在质量隐患以及两台塔吊未经验收合格，责令中鑫公司立即对本工程1#-3#、5#-7#、9#-12#、14#-15#楼实施暂停施工，做好现场实体检测配合准备工作。缙云县工程质量监督站、浙江省建筑工程质量检验站有限公司和江西省建筑工程质量检测中心对案涉工程进行检测。缙云县建筑工程质量监督站检测报告显示：C区块1#楼一层柱（施工日期2011年11月13日）、二层梁、二层梁板、二层柱、三层梁（施工日期2011年12月17日）、三层梁板（施工日期2011年12月17日）回弹值未达到设计要求；2#楼一层柱、二层梁、二层柱、三层梁（施工日期2011年12月24日）回弹值未达到设计要求；3#楼一层柱、二层梁回弹值未达到设计要求；5#楼一层柱、二层梁板、二层柱、三层梁板（施工日期2011年12月18日）回弹值未达到设计要求；6#楼二层梁板（施工日期2012年1月11日）回弹值未达到设计要求；11#楼一层柱回弹值未达到设计要求；D区块2#楼架空层柱、一层柱、一层梁、二层梁、二层板、三层板部分未达到设计要求；3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层梁、四层柱、一层梁、二层梁、三层梁、四层梁、五层梁、一层板、二层板、三层板、四层板、五层板部分未达到设计要求；4#楼架空层柱、一层柱二层梁板、二层柱、三层柱、一层梁、二层梁、三层梁、四层梁、一层板、二层柱三层梁板、四层板部分未达到设计要求；5#楼架空层柱、一层柱二层梁板、三层柱四层梁板、一层梁、二层梁、三层梁、四层梁、一层板、二层板、三层板、四层板部分未达到设计要求。两原告向缙云县质监站支付了检测费共计240000元、向江西省建筑工程质量检测中心支付了检测费共计100000元。针对工程中存在的质量问题，两原告需对不合格的柱、梁、板进行返工、补强。为此，缙云县建设局推荐两原告委托浙江省建筑科学设计研究院进行补强设计，原告支付给省设计院技术服务费165000元。设计前，浙江省建筑工程质量检验站有限公司对重点部位进行了复核抽检，两原告又支付了检测费19200元。浙江省建筑科学设计研究院出具了本工程补强方案和施工方案。后两原告对案涉主体工程存在质量问题的部位进行返工、补强。2013年9月23日，D区块通过竣工验收。2014年8月20日，C区块通过竣工验收。

原告因质量问题拒绝按《解除协议书》约定返还被告祝良宝第二期工程保证金，被告祝良宝遂于2012年8月28日向本院起诉，要求两原告支付工程保证金3252262元及违约金614677.52元，两原告反诉请求祝良宝赔偿因工程质量不合格造成的经济损失2792374元，并返还借款946000元。在该案庭审中，被告祝良宝确认在签订解除协议前的工程进度为：C区共15幢楼，1号楼已经到了二楼砖墙砌体，2号楼到二楼砌体，3号楼到二楼楼面，4号楼没有动工，5号楼也到二楼砌体，6号楼到一楼砌体，7号二楼楼面，8号楼没有动工，9号楼部份基础，10号楼到基础梁，11号楼至三楼楼面，12、14、15都是灌注桩基，13号没动工；D区总共6幢，1号到二楼楼面，2号到四楼楼面，3号到五楼楼面，4号到四楼楼面，5号1-17轴到四层楼面，18-26轴到五层楼面，6号楼部份桩基基础。本院作出（2012）丽缙商初字第695号民事判决，支持祝良宝的部分诉讼请求，驳回两原告的反诉诉讼请求。两原告不服，提出上诉，丽水市中级人民法院作出（2013）浙丽商终字第82号判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，丽水市人民检察院作出检察建议，认为（2013）浙丽商终字第82号民事判决存在错误情形，建议丽水市中级人民法院依法再审。丽水中院经再审作出（2014）浙丽商再字第1号民事调解书，载明：在2014年5月21日前由仙都公司、中鑫公司退还工程保证金50万元；在2014年8月21日前由仙都公司、中鑫公司退还剩余款项230.4万元；以上款项如发生逾期，仙都公司、中鑫公司应从逾期之日起按实际逾期支付金额的月2%支付违约金；双方当事人一致同意，因处理缙云县下双龙保障房工程C区块和D区块主体工程质量问题造成的经济损失，另行通过法律途径解决。同时，两原告以“双方已经自愿达成协议”为由撤回了反诉，丽水市中级人民作出（2014）浙丽商再字第1号民事裁定书，准许两原告撤回反诉上诉及一审反诉。两原告履行民事调解书后即向本院起诉，要求两被告赔偿返工、补强的损失及工期延误损失，并对调解书中的履行款申请予以财产保全。经丽水市中兴工程咨询有限公司鉴定评估，D区块结构补强工程费用为1340564元、C区块部分砼构件返工工程费用为328128元。

本院认为，一、关于本案是否违反一事不再理的问题。在祝良宝起诉要求仙都公司、中鑫公司返还履约保证金一案中，仙都公司、中鑫公司反诉要求祝良宝赔偿因案涉工程主体质量问题造成的损失，经法院判决驳回仙都公司、中鑫公司的反诉诉讼请求，但该案经丽水市中级人民法院再审，双方最终达成的调解协议明确载明“双方当事人一致同意，因处理缙云县下双龙保障房工程C区块和D区块主体工程质量问题造成的经济损失，另行通过法律途径解决。”而后仙都公司、中鑫公司以“双方已经自愿达成协议”为由撤回反诉。故原驳回反诉诉请的判决已被撤销，两原告以“双方已经自愿达成协议”为由撤回了反诉，并不表明两原告放弃了主张质量问题造成损失的权利，两原告基于调解协议再行起诉，并不违背一事不再理原则。故对被告辩称主体工程质量问题已经生效判决驳回的意见不予采纳。二、关于被告祝良宝是不是实际施工人的问题。本院认为，从原、被告签订内部承包合同，可以认定原、被告就被告祝良宝成为实际施工人已达成意思表示一致；进而被告祝良宝交纳履约保证金430万元，两被告签订内部协议约定盈亏由被告祝良宝自负，在施工过程中被告祝良宝又与木工、泥工班组签订分包协议，祝良宝委托两原告支付材料款、工资等情形，进一步证明被告祝良宝已经参与实际施工的事实；结合祝良宝起诉要求两原告返还履约保证金一案中对2012年3月12日前工程进度的确认等客观情形，足以认定祝良宝系案涉工程的实际施工人，故对被告祝良宝辩称不是实际施工人的意见不予采纳。三、关于原、被告签订的合同效力问题。《合同法》解释（二）明确将管理性规定限定为“效力性管理性规定”，从《最高法关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定明确了强制性规定的判断标准，如果强制性规范规制是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，则应认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，则应慎重认定其效力。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部合同无效的，不予支持。本院认为，被告***系原告仙都公司的在册职工，其提供技术与被告祝良宝提供资金合作承包仙都公司中标的工程，***与祝良宝以一方主体与仙都公司之间签订的合同，按照最高法和省院的前述相关规定，对于建工合同内部职工的分包，应认定有效；对于两被告与中鑫公司签订的承包合同，因两被告均非中鑫公司职工，按照《建筑法》第二十八条规定，应认定无效。四、关于原、被告是否就案涉工程质量损失承担已经达成协议问题。原、被告双方签订的解除协议书第五条约定：原告同意被告仅对本协议签订前实际完成的工程量不承担经济盈亏责任。本院认为，该约定仅指被告完成的工程量不承担经济盈亏责任，双方就主体工程质量的损失问题没有明确约定，且在被告起诉要求原告返还履约保证金一案中，原告明确放弃的是基础工程的质量问题，对主体工程质量问题提起反诉，虽然原告最后撤回反诉，但原告是以双方在调解协议中载明“双方当事人一致同意，因处理缙云县下双龙保障房工程C区块和D区块主体工程质量问题造成的经济损失，另行通过法律途径解决”为前提。故对被告辩解主体工程质量问题原告已免除被告责任的意见不予采纳。

综上，本院认为，原告仙都公司与两被告签订的承包合同合法有效，本院予以确认。原告中鑫公司与两被告签订的合同，违反法律规定，应确认无效。建设工程具有其特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故建工合同无效，但工程质量合格的仍应支付工程价款。就建设工程而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的，以保障人民群众的生命财产安全，被告为案涉工程的实际施工人，无论合同是否有效，其对实际施工的工程质量都应承担责任。原告因主体工程质量问题造成的检测费、技术服务费及补强、返工损失共计2192892元，故原告要求被告赔偿检测费、技术服务费及补强、返工损失2182892元的请求，符合法律规定，本院予以支持。因原告未能提供证据证明因补强、返工造成工期延误的具体时间，损失的具体依据，故对原告要求被告承担工期延误损失的请求不予支持。两被告之间虽然签订了内部合作协议，约定盈亏由被告祝良宝自负，但两被告系作为一方主体与原告签订合同，对外应由两被告共同承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定，判决如下：

一、被告祝良宝、***赔偿原告浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司因主体工程质量不合格造成的损失2182892元，款限本判决生效日交本院代转；

二、驳回原告浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费43170元，由原告浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司负担18751.5元，被告祝良宝、***负担24418.5元，被告祝良宝、***负担的费用限本判决生效日即向本院交纳。鉴定费50000元，由被告祝良宝、***承担，限本判决生效日交本院代转。

审　判　长　　胡伟革

人民陪审员　　郑苏成

人民陪审员　　朱瑞新

二〇一六年五月六日

代书　记员　　陈　聪

附：《合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。