浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司与祝良宝、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙11民终799号

上诉人（原审被告）：祝良宝，男，1960年8月12日出生，汉族，农民，住浙江省宁海县。

委托诉讼代理人：徐翔，浙江赞程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王少成，浙江天施律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江仙都建设有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道问渔西路482号。

法定代表人：黄泽建，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：缙云县中鑫建设有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道紫薇苑32幢1单元101室。

法定代表人：郑佩军，该公司总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。

原审被告：***，男，1966年8月28日出生，汉族，农民，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：李肇基，缙云县政鼎法律服务所法律工作者。

上诉人祝良宝为与被上诉人浙江仙都建设有限公司（以下简称仙都公司）、缙云县中鑫建设有限公司（以下简称中鑫公司）、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院作出的(2015)丽缙民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年7月11日、2016年7月26日公开开庭进行了审理，上诉人祝良宝的委托诉讼代理人徐翔、被上诉人仙都公司的委托诉讼代理人蒋土福、被上诉人中鑫公司的法定代表人郑佩军及委托诉讼代理人蒋土福、原审被告***的委托诉讼代理人李肇基到庭参加了第一次庭审。上诉人祝良宝的委托诉讼代理人徐翔、王少成、被上诉人仙都公司的委托诉讼代理人蒋土福、被上诉人中鑫公司的法定代表人郑佩军及委托诉讼代理人蒋土福、原审被告***的委托诉讼代理人李肇基到庭参加了第二次庭审。因本案疑难复杂，经审批延长审限三个月。本案现已审理终结。

上诉人祝良宝上诉请求：一、撤销浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第799号民事判决针对上诉人的判决；二、改判驳回两被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费及鉴定费等全部费用由被上诉人或原审被告负担。事实和理由：原审法院在案件审理过程中存在严重徇私枉法及应当回避而拒不回避、违反法定程序进行审判、违法保全等严重程序违法问题，同时又存在认定事实错误、适用法律错误、违法认定证据、严重背离事实同案不同判，错误改变上级法院已经认定的事实和证据等法定应当改判的事由。一、原审认定事实和适用法律明显错误，依法应当予以撤销。（一）原审判决明显违反双方真实意思表示，助长了被上诉人的不诚信行为。同时对于同一事实认定违反法律规定，且与上级法院生效判决背道而驰，同案不同判，系明显违法。根据合同法第八条规定，依法成立的合同受法律保护，上诉人与被上诉人之间签订的《工程内部承包责任制合同解除协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该协议书明确约定祝良宝对于协议签订前实际完成的工程不承担盈亏责任，相应的费用列入成本由被上诉人支付，即工程的质量都由接管施工的两被上诉人负责，与上诉人祝良宝无关。故两被上诉人无权向上诉人再次主张赔偿，由祝良宝承担因工程质量造成的损失缺乏合同及法律依据，且与协议书的约定不符。原审依据合同法第二百八十一条明显适用法律错误。在当事人已经放弃工程主体质量责任的情况下，不应再判决祝良宝承担工程质量损失。2011年11月10日，两被上诉人已收到浙江处州建设管理有限公司的《工程暂停令》和缙云县建筑工程质量监督站的测试报告，知晓主体工程有严重质量问题，上诉人发现后投诉要求停工。2012年3月12日，双方签署解除协议书，明确约定祝良宝对“本协议签订前实际完成的工程量不承担经济盈亏责任”，原审认定该约定是建立在质量合格的基础上缺乏证据证明。因工程质量问题产生的负担应属于经济亏损。且该解除协议由被上诉人一方拟定，合同的解释应当作不利于合同制作方的解释。当时两被上诉人系由专业律师拟定解除协议，与祝良宝协商时对质量问题包括在不承担盈亏责任中是已经明确了的，但协议中并没有约定对于质量问题祝良宝仍有责任，印证了质量问题应由两被上诉人承担。两被上诉人作出对自己有利的解释于法无据。（二）原审违反同案同判原则，在没有任何证据和法律规定的情况下违法推翻（2012）丽缙商初字第695号和（2013）浙丽商终字第82号判决，本案查明的事实明显违法。当事人均承认在签订《工程内部承包责任制合同解除协议书》时，已经发现工程基础部分存在质量问题，对协议应理解为经济盈亏包括工程主体部分质量问题产生的费用。协议签订后，两被上诉人就工程补强费用进行了承担，系用行动默认上诉人祝良宝无需承担工程质量责任。且缙云县人民法院、丽水市中级人民法院判决书对该事实予以了认定，原审法院认定“协议仅指被告完成的工程量不承担盈亏责任，双方就主体工程量质量的损失问题没有明显约定”系违法裁判，系认定事实和适用法律错误。根据法律规定，已经被法院判决书认定的事实无需再加以证明，但原审法院在判决已经认定祝良宝对工程主体质量不承担责任的事实下作出与事实及当事人真实意思表示背道而驰的判决，导致同案不同判。（三）再审调解书只是双方并没有认定质量问题撤回原判决，原判决已经认定的事实不可能也不存在当事人再审撤回的问题。原审已案件被撤回为由重新作出错误认定，但本案被上诉人的诉请事项已经经（2012）丽缙商初字第695号和（2013）浙丽商终字第82号判决予以裁判，而（2014）浙丽商再字第1号再审民事裁定书中明确写明“准许原上诉人仙都公司、中鑫公司撤回本案反诉上诉和一审反诉”，祝良宝的本诉并未撤回，原一审、二审已经生效。再审调解协议对事实并没有撤回，（2012）丽缙商初字第695号和（2013）浙丽商终字第82号判决也没有被撤销，依据法律规定上述判决书认定事实是有效的。原审判决作出已经撤回的认定明显违法。（四）原审判决适用法律错误。根据《合同法》第二百八十一条的规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。首先，上诉人祝良宝并非施工人，并不适用该条规定。其次，即使祝良宝是实际施工人，根据《合同法》第六十条、第六十一条的规定，两被上诉人已经免除了祝良宝的责任，本案不适用第二百八十一条规定。再次，上述条文追究的是施工人的违约责任，适用的是有效合同，而工程是不允许违法分包的，上述转包合同是无效合同，且原审判决认定承担损害赔偿责任不是违约责任，适用法律错误。最后，发包人是业主单位，并非施工单位，被上诉人违法分包无权主张赔偿。二、原审认定事实错误，严重违法。上诉人祝良宝根本没有实际施工，不应要求其承担主体工程不合格的损失，原审认定其是实际施工人属认定事实错误。该工程都是由两被上诉人主导实施，祝良宝并未参与到工程施工中，后因两被上诉人不当施工，导致工程质量出现问题。上诉人祝良宝发现质量问题后，发文要求两被上诉人停工处理，但仍继续施工，上诉人向丽水市建设局、缙云县建设局等多个上级主管部门就该问题进行了反映。后缙云县建筑工程质量监督站出具了测试报告，浙江处州建设管理有限公司向两被上诉人发出了《工程暂停令》，但两被上诉人仍旧开工建设，上述事实均有证据证明。最后，两被上诉人与祝良宝解除了承包协议，协议解除后两被上诉人仍不处理质量问题，导致损失严重扩大，故案涉质量问题与祝良宝无关，系两被上诉人的责任。祝良宝没有任何工程施工资质，不具有参与工程施工的资格和手续，实际未参与施工。原审被告***具有资质，且是被上诉人的员工。案涉工地的全部财务、人事、工程建设签章、发文等都没有祝良宝的签字盖章，没有证据证明祝良宝从事了案涉工程的施工建设。原审的证据均可以佐证工程实际上是两被上诉人自己组织人员进行施工的，处罚等也是针对两被上诉人的，故两被上诉人自己实际施工就应当对工程质量负责，原审判决由祝良宝承担责任明显违法。三、原审判决剥夺了当事人的诉讼权利，系根本违法。原审案件系一审程序，却适用二审程序，剥夺了当事人的上诉权利。原审判决书未在主文后面附“不服第一审判决的自判决送达之日起十五日内有权向上一级法院上诉”的内容，违反我国《民事诉讼法》的有关规定，属严重的程序违法，应当依法撤销。四、原审程序严重违反致实体处理错误。（一）原审法院违反《民事诉讼法》的规定受理本案。两被上诉人的起诉请求与（2012）丽缙商初字第695号和（2013）浙丽商终字第82号判决的一样，该案件已经一审、二审、抗诉、再审等程序，该判决已经发生法律效力，且上诉人已经提供了上述案件的判决书，因此被上诉人就同一事实以及理由再次起诉的行为属于重复起诉，原审法院应当裁定不予受理，原审法院立案受理属程序违法，违反一事不再理原则。（二）在未立案、未交诉讼费的情况下，原审法院采取依职权保全的行为属程序违法，预立案也属程序违法。《民事诉讼法》从未规定预立案制度。两被上诉人在2014年8月起诉，但直到2015年8月前都未足额缴纳诉讼费，这种情况下，原审法院保全财产并开庭对案件进行审理明显违法。（三）原审法院财产保全行为系违法的。案件尚未立案，诉讼费都没有缴纳，被上诉人对上诉人采取的保全措施是诉前财产保全。根据《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十二条及浙江省高院《关于财产保全担保若干问题的意见（试行）》第十二条等规定，两被上诉人根据法律规定申请诉前保全冻结财产，应按照规定缴纳保证金，但其只缴纳了20万，未达到10%的最低标准，原审法院系违法保全。后原审法院出具的裁定书亦无法律依据。本案并没有立案，且没有法定情形，原审法院依职权保全系超越职权，明显违法。（四）原审法官应当回避而未回避，且本案管辖存在错误。两被上诉人是当地唯一的两家建筑企业，缙云县人民法院协助两被上诉人滥诉，应由丽水市中级人民法院管辖或指定其他法院管辖。原审法官与两被上诉人及被上诉人的代理人有利害关系，影响本案公正审理，未依法回避属程序违法。（五）原判决存在遗漏当事人及违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，应当裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。上诉人祝良宝补充以下事实和理由：一、原审认定赔偿金额的事实不清，证据不足。原审未查明实际用于案涉项目维修的款项金额，在没有任何维修单位的发票收据、人工费支付依据、材料款支付依据等情况下，无法认定维修赔偿的实际金额。如果确实发生质量问题并产生了维修费用，不能单凭所谓的维修费鉴定结论作为支付金额依据，而是要以实际维修产生的费用作为依据。况且原审判决认定案涉工程安置房维修已经完成，理应存在维修费的支付凭证。如果实际支付金额与维修金额不符，则也应当按照实际维修的支付金额来认定，原审在没有要求被上诉人提供维修依据的情况下作出裁判系事实不清、证据不足。二、原审认定事实错误，依法应当撤销或者改判。只有参与了工程实际施工，做了工程量才对相应的工程质量负责。《工程内部承包责任制合同解除协议书》中的乙方为祝良宝和***，***理应参与工程施工，故协议是明确乙方施工。本案上诉人祝良宝并没有参与工程施工，也没有收到过任何工程款，不应承担工程质量责任。原审认定上诉人祝良宝承担质量赔偿责任明显错误。三、原审审查证据及认定事实明显错误。（一）解除协议书中明确约定上诉人祝良宝不承担工程盈亏责任，合同解除前已经施工的工程量都记入两被上诉人处，不应由祝良宝承担质量问题。如果质量问题由祝良宝承担，那么为什么没有涉及祝良宝退还工程款问题，双方仅仅只是涉及保证金的返还。该协议是两被上诉人制作，未明确质量问题要祝良宝承担。（二）本案祝良宝没有实际施工，其只是名义上的承包人，不应承担质量责任。两被上诉人作为施工人是知道质量问题的，质量问题属于工程盈亏，协议中约定款项都计入两被上诉人的工程量，没有给祝良宝任何工程款，这佐证了对于质量问题已作出约定。四、原审判决适用法律明显错误。（一）原审判决没有请求权依据，《合同法》第二百八十一条金规定了逾期交付的违约责任，并没有约定质量不合格的违约责任，双方的无效承包合同也没有对于质量问题进行赔偿的违约规定。《合同法》第一百一十一条也没有规定质量不合格要承担支付维修款的赔偿责任，仅仅是减少报酬。且实际上，祝良宝未获得一分钱报酬。（二）本案施工和承包合同均为无效合同，质量问题由工程双方各自承担。两被上诉人违法转包安置房主体工程给没有施工资质的个人，明显存在主要过错，应当承担主要责任。（三）根据再审调解协议中“质量问题另行法律途径解决”的内容并非系上诉人祝良宝承担工程质量责任，这是上诉人祝良宝为解决纠纷所作的让步，且上诉人已经减少返还80万元保证金，如果存在质量问题上诉人是不会让步减少保证金的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回两被上诉人对上诉人祝良宝的全部诉讼请求。

被上诉人仙都公司辩称，对上诉人于2016年7月11日提出的补充上诉状，我们认为该上诉状提交的时间超过了民事诉讼法所规定的上诉期限，是无效的，不应该列入本案的审理范围。针对上诉人方在上诉期限内提出的上诉请求与上诉理由，答辩如下：一、关于涉案工程是否由上诉人祝良宝实际施工的问题。答辩人认为，本案涉案工程在2012年3月12日达成调解协议前由上诉人祝良宝与***实际施工，包括施工的组织、管理等方面。1、双方于2011年7月27日就涉案工程的施工承包事宜签订了《工程内部承包责任合同》，明确约定：“本工程由乙方担任工程负责人”，“甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》……由乙方具体实施，甲方督促监督”，有关施工的组织、管理等内容在“乙方的权利义务”条款中做了非常具体、详尽的约定。也就是说，对于本案涉案工程由上诉人祝良宝和***负责实际施工是有明确的书面约定的。2、上诉人以其个人名义与木工、泥工等施工班组签订的有关本案涉案工程的木工、泥工分包协议，以及委托答辩人公司支付本案涉案工程施工产生的材料费、人工费等事实，足以说明本案涉案工程的施工是由上诉人实际组织和管理的。3、2012年3月12日达成的解除协议明确约定，“乙方应于本协议生效之日即向甲方移交全部工程资料等，工地由甲方接管组织继续施工”。同时还在该解除协议中就工程施工过程中产生的有关借款、材料费、人工费等债权债务的清理进行了具体约定。如果上诉人不是实际组织者和管理者，何以能够掌控、占据本案涉案工程的工地及工程资料并由其负责移交呢？又何以有权代表施工方清理施工过各中产生的债权债务呢？4、在上诉人诉请返还履约保证金案件一审诉讼过程中，对2012年3月12日达成解除协议时涉案工程的实际施工进度进行了确认。如果上诉人不是该工程实际的施工组织者和管理者，何以能够具体掌握涉案的实际施工进度并在法庭上予以确认呢？根据以上事实，答辩人认为，上诉人是本案涉案工程的实际施工组织者和实际管理者，上诉人关于“没有参与涉案工程建设”“原审没有任何证据证明祝良宝实际施工”之说有违诚信诉讼原则，原审判决的认定具有充分的事实依据。至于上诉人与***在施工承包过程中因合作事务及个人事务产生矛盾，根本改变不了其作为涉案工程的实际施工组织者和实际管理者的身份和法律地位。二、关于本案涉案工程主体质量责任的承担问题。答辩人认为，解除协议对涉案主体工程质量责任的承担未作约定，原审判决对涉案工程主体质量责任问题的处理符合“有约定从约定，无约定依法定”的意思自治原则。上诉人关于“原审判决明显违反双方真实意思表示”之说缺乏依据。1、纵观解除协议的全部内容可以看出，解除协议对承包合同履行过程中产生的债权债务如何处理进行了相关约定，但对工程质量责任的承担问题未作任何约定。2、上诉人依据解除协议第五条，认为“工程质量由接管施工的二被上诉人负责，与上诉人无关”，即其主体工程质量责任已免除的观点显属错误。答辩人认为，解除协议第五条的实质是双方对解除协议签订前工程施工过程中产生的债权债务的处理约定，即解除协议签订前产生的工程进度由甲方负责结算，解除协议签订前产生的材料、人工、机械设备租赁等施工成本费用由甲方负责支付，乙方不负经济盈亏责任。也就是说，解除协议签订前因工程施工产生的债权债务均由接管施工的甲方处理，经济盈亏由甲方承担而与乙方无关。由此可见，该条款属于对协议解除前、双方履行合同过程中产生的债权债务处理条款，并非约定涉案工程质量责任承担的条款。上诉人据此认为其主体工程质量责任已免除的观点，明显违反了当事人意思自治原则，属于对解除协议第五条内容的错误解释和补充。3、从建筑法及建设工程质量管理条例等法律法规角度看，建设工程施工质量责任明显是一种法定责任，非经当事人特别约定不能免除。但本案解除协议中并无免除施工质量责任的特别约定。4、“工程的质量由接管施工的二被上诉人负责，与上诉人祝良宝无关”的观点，混淆交易中因标的物毁损、灭失而发生的风险责任。答辩人认为，因“工地由甲方接管组织继续施工”只能导致“工地风险责任”转移，而“工程的质量责任”并不能因此而发生转移。理由如下：其一，法律意义上的风险责任，是指当事人在交易过程中对标的物发生毁损、灭失等后果所应当承担的民事法律责任。依照物权法及合同法的规定，其风险责任随标的物的交付而发生转移。在本案中，因“工地由甲方接管继续施工”导致工地由作为“甲方”的答辩人直接进行管理，因此在工地上所发生的安全事故及财物毁损、灭失等风险责任，毫无疑问随工地的移交、接管而发生转移，即“工地风险责任”由接管施工的答辩人负责，与上诉人无关。其二，本案所涉及的是主体工程的施工质量责任，并非交易过程中因标的物毁损、灭失等而发生的风险责任，故不能随工地的移交接管而必然发生转移。三、关于本案是否存在“重复起诉”及违反“一事不再审”原则问题。首先，在上诉人提起的返还工程保证金案件中，两答辩人提起赔偿主体工程质量责任的反诉，案经丽水市中级人民法院再审后双方达成调解协议，约定主体工程质量问题造成的损失另行通过法律途径解决。丽水市中级人民法院的再审调解书已予以确认，依照最高法院《关于适用民诉法审判监督程序若干问题的解释》第36条，以及当时尚未被废止的最高法院《关于适用民诉法若干问题的意见》第201条的规定，包括反诉在内的原一审、二审判决应视为撤销。故本案并不违反“一事不再审”原则。其次，两答辩人依再审调解协议约定撤回反诉提起本案诉讼不属“重复起诉”。最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。据此可以看出，本案诉讼与前案反诉并非“重复起诉”，其一，前案反诉判决已因丽水市中级人民法院的再审调解书而撤销，不存在判决生效后再次起诉；其二，本案诉讼与前案反诉当事人并不相同。四、关于本案的法律适用问题。答辩人提起的本案诉讼是因建设工程施工质量引起的侵权损害赔偿责任之诉，故原判适用违约责任方面的法律应属于适用法律错误，请二审法院予以纠正。综上，答辩人认为，本案原审判决除适用法律错误应予纠正外，认定事实清楚，实体处理并无明显不当，故请求二审法院予以维持。返工补强损失数额的问题，我们在一审起诉时就提交涉案工程C、D区补强返工的结算书，因为上诉人当时提出异议，我们申请进行了返工补强的造价的司法鉴定，所以，对于返工补强损失数额的认定，应当以造价司法鉴定报告为依据，对于责任承担问题，本案涉案工程的主体工程质量也就是C区、D区相关楼房的梁柱的混泥土强度的责任承担，主体工程系由上诉人实际施工，上诉人是该工程质量问题的责任主体，其理应承担返工补强的全部费用。

被上诉人中鑫公司的答辩意见与被上诉人仙都公司的答辩一致。

原审被告***述称，2011年7月27日，原审被告和祝良宝签订工程内部承包责任制合同，同年8月25日，原审被告与祝良宝签订缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房工程D区块、C区块施工合作协议书，该协议约定工程是上诉人承包，资金由上诉人投资，盈利和亏损与原审被告无关，由上诉人承担一切经济责任及法律责任。虽然原审被告作为合同当事人参与缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房工程D区块、C区块工程的实际施工，但没有相关的资金投入。缙云县人民法院（2012）丽缙商初字第695号判决对该事实已经予以确认，且已发生了法律效力。对上述事实，两被上诉人也均予以确认。根据民法通则第35条规定，原审被告没有出资也没有参与工程实际的施工，与两被上诉人也没有产生合同权利义务的关系，原审被告不应承担责任及一、二审的费用。

被上诉人仙都公司、中鑫公司向一审法院起诉请求：被告祝良宝、***赔偿因处理下双龙保障房C区和D区主体工程质量问题而造成的检测、设计、返工、补强等工程整改费用损失2182892元，工期延误损失1693966.7元。

一审法院认定事实：原告仙都公司、中鑫公司通过公开招投标，分别中标缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房D、C区块工程。2010年12月27日，两原告分别与缙云城市建设开发有限公司签订了建设工程施工合同。此后，两原告与被告祝良宝进行了磋商，就该工程内部承包达成初步意向。2011年7月27日，两原告分别与被告***、祝良宝签订了工程内部承包责任制合同，将中标的C、D区块工程以内部承包的方式交由两被告实际施工，合同约定独立核算，自负盈亏，原告中鑫公司收取工程总造价的8.2%作为管理费及税金，仙都公司按工程总造价的7.2%收取管理费及税金，工程质量实行终身制，若今后发生质量安全事故，均由两被告承担全部经济损失及法律责任。被告祝良宝非两原告在册职工，被告***系原告仙都公司在册职工。被告祝良宝于2011年4月至8月分期总共向仙都公司交纳工程履约保证金430万元。两被告于2011年7月20日对案涉工程进行施工。2011年8月6日，两被告为圆满完成各项施工任务，签订了对D区块、C区块案涉工程施工合作协议书，双方在协议上明确了各自的责任与义务，约定本工程属被告祝良宝承包，盈利与亏损，与被告***无涉，由祝良宝承担一切经济责任及法律责任；工程技术交底、施工班组施工任务安排及进度控制、工程原材料的质量、工资等均由被告祝良宝负责；原材料的供应、资金垫付及调配、安全责任的承担由被告***负责；被告祝良宝每月支付给被告***工资10000元。在两被告施工期间，被告祝良宝委托两原告支付工程材料款及工资等日常费用，并将木工、泥工等又进行班组分包。案涉工程的基础工程由于质量问题于2011年11月10日曾被项目监理部责令暂停施工，两被告对基础工程进行加固和返工。2012年3月12日，原、被告双方经协商，签订《〈工程内部承包责任合同〉解除协议书》，约定：一、双方解除缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房C、D区块《工程内部承包责任合同》，终止双方的工程内部承包合同关系。被告于协议生效之日即向原告方移交全部工程资料等，工地由原告方接管组织继续施工。二、祝良宝已缴纳的工程保证金，由原告分期返还到祝良宝指定银行的账户……三、被告于协议签订前向原告的借款，按实计算，从原告应退的工程保证金中扣抵。四、被告已实际投入工地使用的机具、设备及办公用品等，于协议生效后即由原、被告双方指派代表现场清点核实移交，并按市场价格结算。五、原告同意被告仅对本协议签订前实际完成的工程量不承担经济盈亏责任。同意2011年农历年底前产生的材料费、人工费用计入本工程成本核算，由原告方支付。协议签订后，原告即退还给被告祝良宝第一期工程保证金100万元，原、被告双方完成了相关的交接事项。2012年3月31日，缙云县建筑工程质量监督站向两原告分别发出了工程停工通知书，指出D区块1#-5#楼砼试块强度达不到设计等级，回弹推定值部分达不到设计要求，责令原告仙都公司对发生问题部位进行整改，尽快编制加固和返工技术处理方案，整改完毕以书面形式报质监站备案，复查符合要求并经质监站领导签发工程复工通知书后，方可复工；指出C区块1#-3#楼、5#-7#楼、10#-11#楼实体存在质量隐患，未进行全面实体检测鉴定，要求中鑫公司对发生问题部位进行整改，要求监理单位会同施工单位全面进行实体检测，质量隐患全面排查，实体检测鉴定合格后，方可进入下一施工工序，复查符合要求并经质监站领导签发工程复工通知书后，方可复工。2012年3月27日，浙江处州建设管理有限公司项目监理部向原告仙都公司发出工程暂停令，指出主体部分砼构件回弹实测达不到设计要求，责令仙都公司立即对D区块2#-5#楼实施暂停施工。2012年4月8日，浙江处州建设管理有限公司项目监理部向原告中鑫公司发出工程暂停令，指出施工楼层以下主体部分未进行实体检测和桩基子分部未验收存在质量隐患以及两台塔吊未经验收合格，责令中鑫公司立即对本工程1#-3#、5#-7#、9#-12#、14#-15#楼实施暂停施工，做好现场实体检测配合准备工作。缙云县工程质量监督站、浙江省建筑工程质量检验站有限公司和江西省建筑工程质量检测中心对案涉工程进行检测。缙云县建筑工程质量监督站检测报告显示：C区块1#楼一层柱（施工日期2011年11月13日）、二层梁、二层梁板、二层柱、三层梁（施工日期2011年12月17日）、三层梁板（施工日期2011年12月17日）回弹值未达到设计要求；2#楼一层柱、二层梁、二层柱、三层梁（施工日期2011年12月24日）回弹值未达到设计要求；3#楼一层柱、二层梁回弹值未达到设计要求；5#楼一层柱、二层梁板、二层柱、三层梁板（施工日期2011年12月18日）回弹值未达到设计要求；6#楼二层梁板（施工日期2012年1月11日）回弹值未达到设计要求；11#楼一层柱回弹值未达到设计要求；D区块2#楼架空层柱、一层柱、一层梁、二层梁、二层板、三层板部分未达到设计要求；3#楼架空层柱、一层柱、二层柱、三层梁、四层柱、一层梁、二层梁、三层梁、四层梁、五层梁、一层板、二层板、三层板、四层板、五层板部分未达到设计要求；4#楼架空层柱、一层柱二层梁板、二层柱、三层柱、一层梁、二层梁、三层梁、四层梁、一层板、二层柱三层梁板、四层板部分未达到设计要求；5#楼架空层柱、一层柱二层梁板、三层柱四层梁板、一层梁、二层梁、三层梁、四层梁、一层板、二层板、三层板、四层板部分未达到设计要求。两原告向缙云县质监站支付了检测费共计240000元、向江西省建筑工程质量检测中心支付了检测费共计100000元。针对工程中存在的质量问题，两原告需对不合格的柱、梁、板进行返工、补强。为此，缙云县建设局推荐两原告委托浙江省建筑科学设计研究院进行补强设计，原告支付给省设计院技术服务费165000元。设计前，浙江省建筑工程质量检验站有限公司对重点部位进行了复核抽检，两原告又支付了检测费19200元。浙江省建筑科学设计研究院出具了本工程补强方案和施工方案。后两原告对案涉主体工程存在质量问题的部位进行返工、补强。2013年9月23日，D区块通过竣工验收。2014年8月20日，C区块通过竣工验收。

原告因质量问题拒绝按《解除协议书》约定返还被告祝良宝第二期工程保证金，被告祝良宝遂于2012年8月28日向法院起诉，要求两原告支付工程保证金3252262元及违约金614677.52元，两原告反诉请求祝良宝赔偿因工程质量不合格造成的经济损失2792374元，并返还借款946000元。在该案庭审中，被告祝良宝确认在签订解除协议前的工程进度为：C区共15幢楼，1号楼已经到了二楼砖墙砌体，2号楼到二楼砌体，3号楼到二楼楼面，4号楼没有动工，5号楼也到二楼砌体，6号楼到一楼砌体，7号二楼楼面，8号楼没有动工，9号楼部份基础，10号楼到基础梁，11号楼至三楼楼面，12、14、15都是灌注桩基，13号没动工；D区总共6幢，1号到二楼楼面，2号到四楼楼面，3号到五楼楼面，4号到四楼楼面，5号1-17轴到四层楼面，18-26轴到五层楼面，6号楼部份桩基基础。原审法院作出（2012）丽缙商初字第695号民事判决，支持祝良宝的部分诉讼请求，驳回两原告的反诉诉讼请求。两原告不服，提出上诉，丽水市中级人民法院作出（2013）浙丽商终字第82号判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，丽水市人民检察院作出检察建议，认为（2013）浙丽商终字第82号民事判决存在错误情形，建议丽水市中级人民法院依法再审。丽水中院经再审作出（2014）浙丽商再字第1号民事调解书，载明：在2014年5月21日前由仙都公司、中鑫公司退还工程保证金50万元；在2014年8月21日前由仙都公司、中鑫公司退还剩余款项230.4万元；以上款项如发生逾期，仙都公司、中鑫公司应从逾期之日起按实际逾期支付金额的月2%支付违约金；双方当事人一致同意，因处理缙云县下双龙保障房工程C区块和D区块主体工程质量问题造成的经济损失，另行通过法律途径解决。同时，两原告以“双方已经自愿达成协议”为由撤回了反诉，丽水市中级人民作出（2014）浙丽商再字第1号民事裁定书，准许两原告撤回反诉上诉及一审反诉。两原告履行民事调解书后即向法院起诉，要求两被告赔偿返工、补强的损失及工期延误损失，并对调解书中的履行款申请予以财产保全。经丽水市中兴工程咨询有限公司鉴定评估，D区块结构补强工程费用为1340564元、C区块部分砼构件返工工程费用为328128元。

一审法院认为：一、关于本案是否违反一事不再理的问题。在祝良宝起诉要求仙都公司、中鑫公司返还履约保证金一案中，仙都公司、中鑫公司反诉要求祝良宝赔偿因案涉工程主体质量问题造成的损失，经法院判决驳回仙都公司、中鑫公司的反诉诉讼请求，但该案经丽水市中级人民法院再审，双方最终达成的调解协议明确载明“双方当事人一致同意，因处理缙云县下双龙保障房工程C区块和D区块主体工程质量问题造成的经济损失，另行通过法律途径解决。”而后仙都公司、中鑫公司以“双方已经自愿达成协议”为由撤回反诉。故原驳回反诉诉请的判决已被撤销，两原告以“双方已经自愿达成协议”为由撤回了反诉，并不表明两原告放弃了主张质量问题造成损失的权利，两原告基于调解协议再行起诉，并不违背一事不再理原则。故对被告辩称主体工程质量问题已经生效判决驳回的意见不予采纳。二、关于被告祝良宝是不是实际施工人的问题。原审法院认为，从原、被告签订内部承包合同，可以认定原、被告就被告祝良宝成为实际施工人已达成意思表示一致；进而被告祝良宝交纳履约保证金430万元，两被告签订内部协议约定盈亏由被告祝良宝自负，在施工过程中被告祝良宝又与木工、泥工班组签订分包协议，祝良宝委托两原告支付材料款、工资等情形，进一步证明被告祝良宝已经参与实际施工的事实；结合祝良宝起诉要求两原告返还履约保证金一案中对2012年3月12日前工程进度的确认等客观情形，足以认定祝良宝系案涉工程的实际施工人，故对被告祝良宝辩称不是实际施工人的意见不予采纳。三、关于原、被告签订的合同效力问题。《合同法》解释(二)明确将管理性规定限定为“效力性管理性规定”，从《最高法关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定明确了强制性规定的判断标准，如果强制性规范规制是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，则应认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，则应慎重认定其效力。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部合同无效的，不予支持。原审法院认为，被告***系原告仙都公司的在册职工，其提供技术与被告祝良宝提供资金合作承包仙都公司中标的工程，***与祝良宝以一方主体与仙都公司之间签订的合同，按照最高法和省院的前述相关规定，对于建工合同内部职工的分包，应认定有效；对于两被告与中鑫公司签订的承包合同，因两被告均非中鑫公司职工，按照《建筑法》第二十八条规定，应认定无效。四、关于原、被告是否就案涉工程质量损失承担已经达成协议问题。原、被告双方签订的解除协议书第五条约定：原告同意被告仅对本协议签订前实际完成的工程量不承担经济盈亏责任。原审法院认为，该约定仅指被告完成的工程量不承担经济盈亏责任，双方就主体工程质量的损失问题没有明确约定，且在被告起诉要求原告返还履约保证金一案中，原告明确放弃的是基础工程的质量问题，对主体工程质量问题提起反诉，虽然原告最后撤回反诉，但原告是以双方在调解协议中载明“双方当事人一致同意，因处理缙云县下双龙保障房工程C区块和D区块主体工程质量问题造成的经济损失，另行通过法律途径解决”为前提。故对被告辩解主体工程质量问题原告已免除被告责任的意见不予采纳。综上，原告仙都公司与两被告签订的承包合同合法有效，予以确认。原告中鑫公司与两被告签订的合同，违反法律规定，应确认无效。建设工程具有其特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故建工合同无效，但工程质量合格的仍应支付工程价款。就建设工程而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的，以保障人民群众的生命财产安全，被告为案涉工程的实际施工人，无论合同是否有效，其对实际施工的工程质量都应承担责任。原告因主体工程质量问题造成的检测费、技术服务费及补强、返工损失共计2192892元，故原告要求被告赔偿检测费、技术服务费及补强、返工损失2182892元的请求，符合法律规定，予以支持。因原告未能提供证据证明因补强、返工造成工期延误的具体时间，损失的具体依据，故对原告要求被告承担工期延误损失的请求不予支持。两被告之间虽然签订了内部合作协议，约定盈亏由被告祝良宝自负，但两被告系作为一方主体与原告签订合同，对外应由两被告共同承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告祝良宝、***赔偿原告浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司因主体工程质量不合格造成的损失2182892元，款限本判决生效日交一审法院代转；二、驳回原告浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43170元，由原告浙江仙都建设有限公司、缙云县中鑫建设有限公司负担18751.5元，被告祝良宝、***负担24418.5元，被告祝良宝、***负担的费用限本判决生效日即向一审法院交纳。鉴定费50000元，由被告祝良宝、***承担，限本判决生效日交一审法院代转。

二审期间，各方当事人均未提交证据。上诉人祝良宝向法庭提交了要求调查取证的申请书，内容第一项：向监理单位浙江处州建设管理有限公司调取涉案缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房工程D区块、C区块的工程监理日志；第二项内容向缙云县建筑工程质量监督站调取涉案缙云县下双龙地块保障性住房和拆迁安置用房工程D区块、C区块工程分步验收资料。本院认为其所要调取的证据不属于因客观原因不能自行收集的证据，且不影响本案的审理，本院不予准许。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人祝良宝是否为案涉工程的实际施工人的问题。上诉人祝良宝、原审被告***与被上诉人仙都公司、中鑫公司于2011年7月27日签订了两份《工程内部承包责任制合同》，约定将案涉工程以内部承包方式交由上诉人祝良宝、原审被告***施工。合同签订后祝良宝交纳了工程履约保证金，并将木工、泥工等进行分包，在案涉工程施工期间其也多次委托两被上诉人支付工程材料费用及工资等款项。后上诉人祝良宝、原审被告***又与被上诉人仙都公司、中鑫公司在2012年3月12日签订了《<工程内部承包责任制合同>解除协议书》约定上诉人祝良宝、原审被告***移交全部工程资料，工地由两被上诉人继续施工。现上诉人祝良宝主张其并非实际施工人，但从前述事实来看，上诉人祝良宝曾实际负责施工，其主张自己并非实际施工人，与查明的事实相悖，本院不予支持。关于上诉人祝良宝与两被上诉人、原审原告是否在《<工程内部承包责任制合同>解除协议书》中约定案涉工程质量的责任无需由上诉人承担的问题。上诉人祝良宝主张其已与两被上诉人约定免除其承担案涉工程的质量责任，但从解除协议书上来看，第五条约定的是乙方（上诉人祝良宝、原审被告***）仅对本协议签订前实际完成的工程量不承担经济盈亏责任，且本院作出的（2014）浙丽商再字第1号民事调解书载明上诉人祝良宝与两被上诉人“一致同意：因处理缙云县下双龙保障房工程C区和D区主体工程质量问题造成的经济损失，另行通过法律途径解决”。上述两次协商解决中均未明确约定免除上诉人祝良宝所承担的质量责任，上诉人祝良宝也未提供其他证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。上诉人祝良宝系案涉工程的实际施工人，其所施工的工程质量不符合约定，原审认定上诉人祝良宝承担案涉工程的质量责任并无不当，本院予以维持。原审法院委托鉴定机构就案涉工程的返工补强费用进行了鉴定，上诉人祝良宝虽对损失数额有异议，但未提供证据反驳鉴定结论错误，原审采信该鉴定结论确定因质量问题造成的损失并无不当。另，该案在丽水市中级人民法院再审中调解结案，且当事人约定案涉工程质量问题造成的经济损失另行通过法律途径解决，现两被上诉人提起关于质量责任的诉讼，不属于一事不再理。经审查，原审判决程序虽有瑕疵，但不影响案件的正确判决。综上所述，原审判决结果并无不当，本院予以维持，上诉人祝良宝的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24263元，由上诉人祝良宝负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　洋

审　判　员　　苏伟清

代理审判员　　王晓璐

二〇一六年十二月十二日

代书　记员　　何　锦