重庆金天园林建筑工程有限公司,殷楷与***,孙丛笑建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2016)渝05民终6037号

上诉人（原审被告）:重庆金天园林建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区两路飞湖路163号，组织机构代码20351077-2。

法定代表人:***，总经理。

委托诉讼代理人:***，男。

委托诉讼代理人:***，重庆市万盛经开区关坝法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:***，男。

被上诉人（原审原告）:***，男。

委托诉讼代理人：**，重庆经博律师事务所律师。

原审原告:**，男。

上诉人重庆金天园林建筑工程有限公司（以下简称金天园林公司）因与被上诉人**、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015)綦法民初字第01722号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

金天园林公司上诉请求：撤销原判，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决依据被上诉人提供的安置房地形图为检材的鉴定结果方量是错误的。因该地形图不是被上诉人的实际施工图。本案鉴定结果是安置房地形图平基工程的全部施工工作方量，未扣除由他人机械等施工完成的方量。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。

***、**没有出庭答辩也没有提交书面答辩意见。

**、***、***向一审法院请求：要求金天园林公司给付工程款49.7万元、鉴定费18432元。

一审法院认定事实：被告系土石方工程专业承包三级、爆破资质四级企业。重庆市锦新建筑有限公司系南桐采煤沉陷区受损农房综合治理平场工程承建方。2013年8月，重庆市锦新建筑有限公司将该工程土石方爆破分包给被告。2013年9月6日，三原告以***、**（乙方）的名义同被告金天园林公司（甲方）签订《土石方钻孔施工协议》，协议约定甲方将后湾平基工程项目土石方爆破的钻孔任务交由乙方完成。工程造价：综合单价为3元/立方，工程量暂定为60万立方（以图纸测算为准），全部工程造价暂定为人民币180万元。工程质量：乙方为甲方开挖土石方爆破工程钻孔，孔径为700mm，孔深为3m。工程款结算：甲方每月按乙方完成工程量70%进行结算支付（以甲方收方量为准）。剩余工程款在乙方工程完工后一个月内由甲方一次性支付乙方。协议签订后，原告方进场施工。2014年1月14日，根据《南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目场平一标段工程量表》中载明，A区、B区、C区在12月31日前完成量分别为127454.9立方米、63026.3立方米、15874立方米，在该表中注明：“目前爆破部分完成工程量约17万立方米，此据仅作为中间计量，不作计算依据”。锦新建筑公司、被告相关负责人在表上签字，原告***在爆破钻孔负责人处签字。2014年5月，三原告退场。2014年10月31日，原告***向被告出具“说明”一份，说明中载明：“关于万盛工地后湾钻孔人工费，现按工程量255000立方计算，255000×3元=765000元正，减去电费55000元，应付给***60000元正”。被告工作人员饶东梅在说明中“结算”处签名。被告共支付原告工程款71万元，代三原告支付电费5.5万元。

本案在审理过程中，三原告申请对其在南桐镇后湾平基工程中所完成的钻孔工程量进行鉴定。本院依法委托重庆西征建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司以三原告提供的“南桐镇后湾安置房地形图”鉴定结果为：土石方开挖工程量为353035.28M3，回填土石方工程量为30974.32M3，合计土石方工程量为384009.60M3。三原告垫付鉴定费18432元。

一审法院认为，本案所涉的《土石方钻孔施工协议》中乙方虽仅列为***、**，但***、**均认可同***系合伙关系，同时***作为爆破钻孔负责人在施工中途对工程量的确认及之后向被告出具说明的情况来看，***应作为本案所涉协议的一方，其主体适格。因三原告系自然人，并不具备劳务承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，该协议应为无效协议。同时根据该法第二条之规定，可参照双方约定的工程价款进行支付。

关于被告辩称在双方已于2014年10月进行了结算并付清工程款的意见，原告***于2014年10月31日虽出具说明载明工程量为25.5万M3，但从出具说明的本意及外在表现形式来看，该说明仅是对被告认可的25.5万M3工程量的结算，并非对三原告完成的所有的工程量进行的结算。故对该辩称意见，本院不予采纳。被告辩称鉴定所依据的系地形图并非开挖施工图，故鉴定结论不认可之意见，由于被告未在本院规定的举证期限内提供其所掌握的相关竣工设计图，其应承担相应的举证不能的法律后果，被告亦未举示证据证明地形图所载明的工程量系其他单位所为，故本院采信鉴定结论中所载明的工程量作为三原告所完成的工程量。

综上，被告应支付原告人工费442028.80元［（384009.60M3×3元/M3）-710000］，同时被告垫付的电费，三原告在2014年出具的说明中明确表示同意扣除，故该费用应予扣除，被告尚应支付387020.80元。三原告垫付的鉴定费应由被告支付。判决：一、被告重庆金天园林建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告**、***、***工程款387020.80元；二、被告重庆金天园林建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告**、***、***鉴定费18432元；三、驳回原告**、***、***的其他诉讼请求。本案案件受理费本院减半收取为4378元，由三原告承担825元、被告负担3553元（此款已由三原告预交）。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，鉴定人依据南桐镇后湾安置房地形图鉴定结论被上诉人施工工程量为384009.60立方米。上诉人上诉认为鉴定所依据的地形图并非施工图，不能反映被上诉人所实际施工的工程量，鉴定结论的工程量包含案外人机械开完的工程量。为查明案情，本院在二审中责令上诉人补充提交案外人施工的相关证据，上诉人没有按期予以提交。本院对一审法院确认被上诉人施工的工程量为384009.60立方米予以确认。

综上，上诉人的上诉请求及理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7382元，由上诉人重庆金天园林建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长江信红

审判员***

代理审判员肖飞

二〇一六年十一月三日

书记员*梅