沈阳亿博房地产开发有限公司与沈阳中阳建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终7272号 上诉人（原审被告）：沈阳亿博房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：沈阳中阳建设工程有限公司，住所地沈阳市和平区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁华恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁华恩律师事务所律师。 上诉人沈阳亿博房地产开发有限公司因与被上诉人沈阳中阳建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 沈阳亿博房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：首先，关于防排烟风管争议部分材料价调差，根据双方施工合同约定，需要以书面联系单形式一次性报甲方项目部，由甲方成本主管部门核定价格后作为竣工结算时材料调差的依据。然而被上诉人在项目施工过程中从未依照合同约定以任何形式上报项目部并经上诉人成本主管部门核定和确认，在一审过程中也自始至终未提交相关书面材料，以证明材料调差计算所得金额的真实性、合理性或必要性。一审法院在未查清事实的情况下，不应当对该笔款项予以确认。其次，关于防排烟风管争议部分造价，被上诉人一审提交的案涉工程相关支出证明，该份证据由被上诉人单方制作和出具，从未得到上诉人的确认，上诉人对该协议和费用支付情况毫不知情，不能排除被上诉人为证明其所称工程量而倒签或伪造的可能性。该份协议并不能证明与案涉项目有关，人工费用单价亦为其自行约定，亦不能证明该费用实际用于案涉工程，且其仅提交2021年1月的转账记录5000元，并无其他证据证明真实支出，被上诉人称以此从侧面印证工程量，证据链亦不完整，逻辑亦不自洽。同时，一审法院所称工程/主材情况确认表，仅仅是上诉人员工为确保工期自行签字的行为，上诉人未对其进行任何授权，并且合同约定履行过程中涉及的包括但不限于价格、数量、质量、工时、期限的所有变更、签证、核价、预算、结算等往来文件或内容均需甲方最终加盖变更通知专用章、工程签证专用章或者公章确认，任何个人签字均不代表甲汤方对以上事项的认可。因此工程/主材情况确认表不能代表上诉人认可防排烟风管已施工完成。 沈阳中阳建设工程有限公司辩称，同意一审判决。 沈阳中阳建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令确认解除双方签订的合同编号为SKGC202012290392的《沈阳沈北公司沈阳沈北项目一住宅（45号地块）B1地块消防施工合同》；2、请求法院判令沈阳亿博房地产开发有限公司支付工程款1375892.5元（包含履约保证金10万元）；3、请求法院判令沈阳亿博房地产开发有限公司支付沈阳中阳建设工程有限公司误工损失426600元；4、请求法院判令沈阳亿博房地产开发有限公司支付迟延付款违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算标准自2021年9月9日起暂计算至2022年2月9日）；5、请求确认沈阳中阳建设工程有限公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在欠付的工程款及垫付款范围内享有建设工程价款优先受偿权；6、请求法院判令沈阳亿博房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：沈阳中阳建设工程有限公司、沈阳亿博房地产开发有限公司于2020年12月10日签订沈阳沈北公司沈北项目住宅（45号地块）B1地块消防工程施工合同。约定沈阳中阳建设工程有限公司承包沈阳亿博房地产开发有限公司开发建设的位于沈阳市沈北新区***26号，***悦华府项目045地块B1地块消防工程。暂定工期开（竣）2021年1月1日至2022年2月24日，工期420日历天。施工图范围内固定总价包干（含税）金额为7674578.37元。工程约定为：合同签订生效后，支付合同价的10%作为预付款；水系统主干管，排烟系统风管施工完成，同时本工程消防报警总线配线和主机配置深化成果完成并提供甲方后，付款至合同价的30%;整体消防工程安装完成，调试，检测、验收程序，同时在吊顶封板前提交现场综合管线图纸后付款至50%;消验收支付至合同的70%;竣工验收完成备案完成，二消通过验收，付款至合同价的80%;结算审核完成，并开具100%发票后，支付至95%;质保金5%于质保期到期后支付。合同签订后，沈阳中阳建设工程有限公司于2021年3月10日进场施工，沈阳中阳建设工程有限公司主张该工程于2021年7月31日停工，农民工撤场时间是2021年10月18日，正式撤场时间是2022年4月份。沈阳亿博房地产开发有限公司主张沈阳中阳建设工程有限公司停工时间为2021年8月中旬。沈阳中阳建设工程有限公司认为截止2021年6月23日，沈阳中阳建设工程有限公司主张已经完成工程量3518266.01元，沈阳亿博房地产开发有限公司应支付工程款2302373.51元。沈阳亿博房地产开发有限公司共计已付2142373.51元，沈阳亿博房地产开发有限公司认可尚欠进度款16万元。沈阳中阳建设工程有限公司要求沈阳亿博房地产开发有限公司自起诉书送达之日即2022年10月10日解除合同，沈阳亿博房地产开发有限公司同意。沈阳中阳建设工程有限公司要求沈阳亿博房地产开发有限公司以110万元为基数，自按照LPR的4倍从2021年9月9日（最后付款日）到起诉之日支付违约金。沈阳亿博房地产开发有限公司认为合同没有约定具体支付节点，所以沈阳亿博房地产开发有限公司不存在违约行为，且即使有违约金，起算点应从第二笔款项支付之日2022年1月26日起算。沈阳中阳建设工程有限公司主张已完成工程量30%，沈阳亿博房地产开发有限公司提出当时确实完成了，但因为沈阳中阳建设工程有限公司没有后续保护，其施工的工程存在破损，应予以扣款。 审理中，沈阳中阳建设工程有限公司于2021年10月20日向沈阳亿博房地产开发有限公司发函，要求支付欠付工程款110万元。于2021年10月28日向沈阳亿博房地产开发有限公司发函，要求赔偿自2021年7月31日停工开始，窝工损失为480600元。 经沈阳中阳建设工程有限公司申请，一审法院于2022年11月3日通过沈阳市中级人民法院技术处选定辽宁兴宏造价咨询有限公司对沈阳中阳建设工程有限公司已完工程进行造价鉴定，该公司于2023年1月31日出具鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为2890506.47元。沈阳中阳建设工程有限公司支付鉴定费50000元。因双方当事人均提出复议，该公司于2023年3月13日作出异议回复如下：无争议部分造价为1847273.88元。双方达成工作量共识的材料调差价为275047.03元。争议部分沈阳中阳建设工程有限公司主张防排烟风管争议部分材料价调差38244.66元，沈阳亿博房地产开发有限公司主张为10753.89元；沈阳中阳建设工程有限公司主张防排烟风管争议部分造价为405387.21元，沈阳亿博房地产开发有限公司主张为121305.31元；地库未按管综标高施工导致拆改造价为-6192.95元、甲供风机领用后丢失造价为-20685元。 沈阳中阳建设工程有限公司主张其依据与案外人的人工费合同及相关费用支付，结合图纸照片和与沈阳亿博房地产开发有限公司方工作人员的通话录音，可以证明完成了防排烟风管工作量的80%，应该按照沈阳中阳建设工程有限公司主张的数额计算。关于扣款部分沈阳中阳建设工程有限公司不予认可，应由沈阳亿博房地产开发有限公司自行承担。 沈阳亿博房地产开发有限公司主张依据确认图纸及照片，争议防排烟风管工作量应按照沈阳亿博房地产开发有限公司认可的工作计算。扣款部分虽未经沈阳中阳建设工程有限公司签字确认，但实际发生，应由沈阳中阳建设工程有限公司承担。 一审法院认为，沈阳亿博房地产开发有限公司承认沈阳中阳建设工程有限公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。双方签订的工程施工合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。沈阳中阳建设工程有限公司主张完成案涉工程的30%，达到工程款支付条件，因沈阳亿博房地产开发有限公司拒绝支付，导致其停工并最终撤场，现沈阳中阳建设工程有限公司要求按照沈阳亿博房地产开发有限公司收到起诉状之日即2022年10月10日解除案涉合同，沈阳亿博房地产开发有限公司同意，一审法院准予；关于沈阳中阳建设工程有限公司要求沈阳亿博房地产开发有限公司支付工程款1375892.5元的请求，依据鉴定报告，无争议部分为2122320.91元（1847273.88元+275047.03元）。关于防排烟风管争议部分材料价调差，依据工程/主材情况确认表显示，排烟系统风管已施工完成，按照合同约定可以调整，故该争议项一审法院按沈阳中阳建设工程有限公司主张的38244.66元予以认定；关于防排烟风管争议部分造价，依据沈阳中阳建设工程有限公司案涉工程的相应支出，结合工程/主材情况确认表及沈阳亿博房地产开发有限公司认可沈阳中阳建设工程有限公司已完成工程量部分，防排烟风管争议部分造价应按405387.21元认定；关于地库未按管综标高施工导致拆改造价为-6192.95元、甲供风机领用后丢失造价为-20685元，因沈阳亿博房地产开发有限公司现有证据不能证明存在扣款事实，如有充分证据后，可另行主张权利。综上，沈阳中阳建设工程有限公司已完成工程造价为2565952.78元（2122320.91元+38244.66元+405387.21元），沈阳亿博房地产开发有限公司已支付2142373.51元，尚欠423579.27元，此款应予以给付。沈阳中阳建设工程有限公司要求沈阳亿博房地产开发有限公司支付履约保证金10万元，因其本次诉讼未提供相应证据，可另行主张权利；关于沈阳中阳建设工程有限公司要求沈阳亿博房地产开发有限公司2021年9月9日起计算至2022年2月9日支付资金占用利息的请求，因双方未进行最终结算，故应自沈阳中阳建设工程有限公司起诉之日，即2023年2月22日始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。沈阳亿博房地产开发有限公司认可自第二笔款项支付之日即2022年1月26日起算利息，一审法院准予；关于沈阳中阳建设工程有限公司请求法院判令沈阳亿博房地产开发有限公司支付误工损失426600元的请求，因沈阳中阳建设工程有限公司未提供充分证据证明其产生的窝工损失及与沈阳亿博房地产开发有限公司存在因果关系，故沈阳中阳建设工程有限公司该请求不予支持；关于沈阳中阳建设工程有限公司要求对涉案工程折价或者拍卖的价款在欠付的工程款及垫付款范围内享有建设工程价款优先受偿权的请求，因其完成施工部分未经过竣工验收合格，且其施工部分属于不宜拍卖、变卖的工程，故沈阳中阳建设工程有限公司该请求不予支持。 一审法院判决：一、确认原告沈阳中阳建设工程有限公司与被告沈阳亿博房地产开发有限公司于2020年12月10日签订沈阳沈北公司沈北项目住宅（45号地块）B1地块消防工程施工合同于2022年10月10日解除；二、被告沈阳亿博房地产开发有限公司给付原告沈阳中阳建设工程有限公司工程款423579.27元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；三、被告沈阳亿博房地产开发有限公司给付原告沈阳中阳建设工程有限公司资金占利息，以工程款423579.27元为基数，自2022年1月26日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告沈阳中阳建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费21856元，财产保全费5000元，合计26856元，原告已预交。由被告承担8771元，于本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期依法强制执行。由原告承担13085元，应退回原告8771元。鉴定费50000元，由原告承担13534元，由被告承担36466元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于防排烟风管争议部分材料价调差问题，沈阳中阳建设工程有限公司主张38244.66元，沈阳亿博房地产开发有限公司主张10753.89元，双方对于合同价、采购价、价差和税金数额均为一致意见，仅在数量上有所不同。鉴定机构对此争议部分的异议回复为：“由于施工现场已经全部施工完成，已经看不出鉴定申请人施工完成工程量界限”。关于防排烟风管争议部分造价，沈阳中阳建设工程有限公司主张405387.21元，沈阳亿博房地产开发有限公司主张121305.31元，鉴定机构对此争议部分的异议回复为：“由于施工现场已经全部施工完成，已经看不出鉴定申请人施工完成工程量界限”。由此可见，上述两部分争议均与防排烟风管工程量有关。对此，依据《工程/材料进度完成情况确认表》显示，排烟系统风管已施工完成。该表有沈阳亿博房地产开发有限公司工程师***签字确认，可以证明沈阳中阳建设工程有限公司完成防排烟风管工程量。结合沈阳中阳建设工程有限公司在此防排烟风管工程上的相应支出及双方工作人员的通话录音，一审法院采信沈阳中阳建设工程有限公司所主张的工程量并据此认定争议部分工程价款并不不当。 综上所述，沈阳亿博房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8771元，由沈阳亿博房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　　　　　　　　　　　　　　纪 审判员　张　　　　　　 振　　　　　　 岭 审判员　池　　　　　　　　　　　　　　骋 二〇二三年六月一日 书记员　***‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。