吉林省广融空调工程有限公司与吉林万利房地产开发有限公司、吉林恒源建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉02民终2420号

上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省广融空调工程有限公司。

法定代表人：钱某。

委托诉讼代理人：左某，男。

委托诉讼代理人：刘某，吉林刘某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林万利房地产开发有限公司。

法定代表人：王某，董事长。

委托诉讼代理人：黄某，吉林永赞律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：吉林恒源建设有限公司。

法定代表人：费某，董事长。

委托诉讼代理人：许某，男。

委托诉讼代理人：董某，男。

上诉人吉林省广融空调工程有限公司（以下简称广融公司）因与被上诉人吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）、吉林恒源建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广融公司的委托诉讼代理人左某、刘某，被上诉人万利公司的委托诉讼代理人黄某，被上诉人吉林恒源建设有限公司的委托诉讼代理人许某、董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广融公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判万利公司给付广融公司工程款6,562,823.74元；三、一、二审诉讼费由万利公司承担。事实和理由：一审判决认定万利公司与广融公司于2013年7月9日签订的《工程合同》无效错误。万利公司与广融公司签订《工程合同》时，万利公司知道广融公司没有施工资质，广融公司也说明正在办理有关资质。广融公司由于万利公司违约强行进入工地施工，于2014年7月25日被迫撤出工地，广融公司于2014年8月12日取得机电设备安装工程专业承包三级资质证书，广融公司取得资质后，该工程仍然施工数月才竣工，广融公司与万利公司也没有进行决算。完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，应认定广融公司与万利公司于2013年7月9日签订的《工程合同》有效。二、一审判决认定《工程合同》为固定价格合同错误。广融公司与万利公司签订的《工程合同》不是固定价格合同，如果是固定价格合同，在合同中应该有固定二字，但本合同中没有。签订合同时万利公司只给了广融公司部分图纸，所以双方以不全的图纸估算合同总造价1260万元，一审时鉴定机构陈述依据合同附件所列图纸既无法施工，也无法计算出工程量和工程价款。《工程合同》第五条工程结算及付款方式5.1约定，合同签订生效后，甲方付给乙方合同额20％预付款，根据乙方每月的工程进度，甲方支付至每月完成工程量的80％，工程竣工验收后7日内扣除总工程款的5％作为质保金，其余款项甲方一次性付清给乙方。至2014年4月，万利公司已经付款1032万元，其在诉状中自认，其按照合同约定履行的付款义务。按照合同付款80％的约定广融公司已经至少完成了1290万元的工程量，不包括已经到场尚未安装价值338万元的空调主机，故万利公司在合同履行过程也是认可按实际发生的工程量据实结算，而不是固定总价1260万元。在法院主持下，双方共同确认了一份施工结算图纸，共同确认了工程量，万利公司在2014年6月24日的民事起诉状系万利公司最初的真实想法，也是双方共同认可的结算方式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”以上事实证明广融公司与万利公司签订的《工程合同》不是固定价格合同，而是按实际发生的工程量据实结算的合同。吉林公信建设项目管理有限公司出具的工程造价报告，全部工程造价（设计院原设计图纸）是1822万余元，广融公司不可能以1260万元的价格与万利公司签订合同，这样签合同，没履行合同就直接亏损562万余元，如果按双方确认的竣工图纸19,123,665元，直接亏损就是652万余元。如按照一审法院的判决，广融公司完成整个项目施工，万利公司在本工程中直接净赚652万元。吉林公信建设项目管理有限公司出具的工程造价结论已完成工程造价14,249,311元。万利公司已付工程款1112万元，还欠广融公司工程款3,129,311元。一审法院未支持广融公司诉请，反而判决广融公司给付万利公司616,414.26元，显失公平。三、该案吉林市中级人民法院两次发回重审，第二次发回审到结案历时三年多，严重违反法律关于审限的规定，并将吉林恒源建设有限公司追加为第三人不当。四、广融公司有两名员工在现场看管材料，万利公司也承认并通过这两个人使用了一部分材料，广融公司按定额规定每天90元计算两人的人工费108,000元，有事实及法律依据。广融公司的施工人员在没有解除合同之前不可能离开现场，直到2014年7月25日双方达成协议后才离开现场，导致窝工费126,256元，理应由万利公司承担。一审法院以广融公司没有提供充分证据予以证明，不予支持错误。关于电气部分工程量有双方的确认单，第三人吉林恒源建设有限公司已经出具过鉴定报告，且双方对此均无异议，一审法院不予采信错误。关于板式换热器的价格问题，第三人吉林恒源建设有限公司已经出具过鉴定报告，且双方对此均无异议，一审法院不予采信，而采信万利公司提供的价格错误。广融公司为工程进度订购的设备交付的定金，系合理损失，由于万利公司的违约导致的损失198,395元，理应由万利公司承担。广融公司主张按吉林省住房和城乡建设厅关于调整定额人工综合工日单价和定额机械费的通知吉建造［2004］6号文件是有法律依据的，一审法院不予采信错误。

万利公司辩称，广融公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

吉林恒源建设有限公司述称，吉林恒源建设有限公司于2016年1月26日出具了吉恒建字2016002号鉴定报告，双方没有对此提出异议，已经完成建鉴定工作，故要求二审法院撤销追加吉林恒源建设有限公司作为第三人参加诉讼的决定。

万利公司向一审法院起诉请求：一、确认双方于2013年7月9日签订的《工程合同》无效；二、广融公司立即返还多付的工程款406.4万元，并给付自2014年5月1日起按上述金额为本金，以年利6％计算至给付之日的占用期间利息，计算至2016年4月21日共计为481，584元，此后至给付之日仍按此标准计算；三、广融公司立即给付因违约造成的损失2，894，308元；四、广融公司立即给付垫付的鉴定费11.2万元；总计7，551，892元。

广融公司向一审法院反诉请求：一、确认双方签订的《工程合同》合法有效，由于万利公司违约，该《工程合同》已经无法履行，故同意解除该合同；二、万利公司支付广融公司工程款及损失5,965,796.74元；三、万利公司支付广融公司上述款项利息（自2014年7月25日起至给付完毕为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；四、诉讼费、鉴定费等由万利公司承担。

一审法院认定事实：万利公司和广融公司于2013年7月9日签订了《工程合同》（合同编号：SHGC2013148），约定广融公司承建万利公司开发的万利商城防排烟、中央空调系统项目，工程范围包括万利商城（1-31轴）-1、1、2、3、4、5层与屋面通风排烟工程（31-56轴）第3层。《工程合同》第四条约定：合同价款4.1：合同总价为人民币壹仟贰佰陆拾万元整。第五条第3项约定：“施工中如有变更或增加项目由甲方（万利公司）相关负责人签字给予确认，产生的费用按下一次拨款时间予以支付。”在合同履行过程中，万利公司变更了部分施工图纸。2014年4月，因制冷机组的拆解问题，双方发生争议，广融公司停止施工。2014年7月25日，万利公司出具关于制冷机组拆解承诺：“1．在设备开箱检验双方同时到场验收，在没有问题的情况下，万利公司开始进行拆解；2．万利公司承诺拆解后出现的质量问题及不能正常制冷，均由万利公司负责，与广融公司无关；3．万利公司不扣水冷离心式冷水机组的质保金。”万利公司工作人员在该承诺书上标注验收合格。经一审法院主持调解，万利公司又给付广融公司80万工程款后，双方达成合意：广融公司于2014年7月25日撤离施工现场，不再干扰万利公司施工。2014年8月6日、8月9日、8月19日、8月20日双方按照双方签字确认的实际施工的图纸共同签字确认了工程量确认单。后万利公司另行委托其他施工单位完成该工程，该工程现已交付使用。万利公司共计给付广融公司工程款1112万元。审理中万利公司提出对已完工程量占总工程量的比例及变更增加部分的工程造价进行鉴定，双方均同意以共同签字确认的工程量确认单和签字确认的施工图纸为鉴定依据。经吉林公信建设项目管理有限公司（以下简称公信管理公司）鉴定，其出具鉴定结论为：全部工程造价（设计院原设计图纸）20,210,881元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）20,529,596元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）320,368元，未完工程造价（双方确认工程量）4,540,331元，已完工程造价（双方确认工程量）15,340,310元。已完工程造价占设计院原设计总造价75.9％。鉴定意见书第八条第四项注明，因未收到施工单位企业资质证明，暂按劳务分包工程取费考虑。庭审中，鉴定人员解释称鉴定意见书已按有资质企业计费，鉴定意见书此处有误。2020年6月18日，该鉴定意见书经庭审举证质证后，发现鉴定意见书中主要设备及价格依据为万利公司单方提供的未经庭审举证质证的《询价表》，且双方对该鉴定意见书均提出部分异议，2020年7月8日，该《询价表》经庭审举证质证后，遂要求公信管理公司出具补充鉴定意见。后公信管理公司作出补充鉴定意见书：结论一，按照有资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）18,221,414元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）19,123,665元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）286,510元，未完工程造价（双方确认工程量）4,223,999元，已完工程造价（双方确认工程量）14,249,311元。已完工程造价占设计院原设计总造价78.20％。结论二，按照无资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）17,021,800元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）17,847,198元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）261,417元，未完工程造价（双方确认工程量）3,881,665元，已完工程造价（双方确认工程量）13,411,686元。已完工程造价占设计院原设计总造价78.79％。鉴定意见书第八条第二项注明，电气工程部分，虽然有工程量确认单，但是没有配电箱和配电柜的系统图纸。无法询价，无法确定价格。因此此部分无法鉴定。因双方对该补充鉴定意见书再次提出异议。2020年8月18日，公信管理公司再次出具补充鉴定意见：结论一，按照有资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）18,375,201元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）19,280,949元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）286,510元，未完工程造价（双方确认工程量）4,144,221元，已完工程造价（双方确认工程量）14,400,844元。已完工程造价占设计院原设计总造价78.37％。结论二，按照无资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）17,140,125元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）17,968,252元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）261,417元，未完工程造价（双方确认工程量）3,795,596元，已完工程造价（双方确认工程量）13，547，635元。已完工程造价占设计院原设计总造价79.04％。广融公司撤离现场时向万利公司移交了部分剩余材料，万利公司的工作人员也在移交记录上签字确认。后经一审法院主持双方到现场，确认了剩余材料的明细清单。经广融公司申请，委托吉林市信达工程造价咨询有限公司对上述材料清单中的材料价格做鉴定，鉴定意见为：已使用设备材料造价为197，767.35元，未使用材料造价为244，121.39元。广融公司承揽万利公司的工程时尚未取得建筑企业资质，至2014年8月12日，长春市城乡建设委员会为广融公司颁发建筑业企业资质证书，资质等级为机电设备安装工程专业承包三级资质。再查明，吉林恒源工程管理服务有限责任公司于2019年12月31日更名为吉林恒源建设有限公司。

一审法院认为，一、关于万利公司和广融公司于2013年7月9日签订的《工程合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”本案中广融公司在承揽该工程时未取得建筑施工企业资质，而且其没有完成全部工程，在结束该工程时仍没有取得建筑施工企业的资质，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，因此双方签订的《工程合同》为无效合同，无须解除。二、关于工程款的结算方式以及万利公司是否欠付广融公司工程款或万利公司是否多付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案广融公司作为实际施工人，其承揽的建设工程施工合同无效，但其已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经交付使用，视为验收合格。故其主张支付工程价款应予支持。关于工程款的结算方式问题，依据《工程合同》第四条约定：合同价款4.1：合同总价为人民币壹仟贰佰陆拾万元整。第五条第3项约定：“施工中如有变更或增加项目由甲方相关负责人签字给予确认，产生的费用按下一次拨款时间予以支付。”因此，本案诉争《工程合同》为固定价格合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。广融公司未施工完毕，确定已经完成的工程造价应当首先确定其已完成工程部分的工程量占总工程量的比例乘以固定总价，再加上变更部分单独计算的工程造价，其结果是施工方实际完成的所有工程造价；原审审理过程中，法院主持双方调解，双方均确认了实际施工过程中图纸有变更，变更了9张图纸，变更后的已完成工程量和未完成工程量，对变更的部分，在双方对此部分结算方式没有约定的前提下，可对增加部分采用国家定额予以结算。万利公司提出对已完工程量占总工程量的比例及变更增加部分的工程造价进行鉴定，公信管理公司的鉴定程序合法，对双方就鉴定结果提出的问题予以书面说明，鉴定机构亦派员出庭接受了质询。关于广融公司主张其于2014年8月4日取得有效施工资质，应按有资质计费的异议，广融公司于2014年4月发生纠纷时停止施工，至2014年7月25日经调解，已撤离施工现场，故广融公司在施工结束前未取得相应资质，工程款应按无资质取费。广融公司主张电气部分工程量应属于变更增加部分，应予鉴定计算，设备价格可采用原恒源公司鉴定价格，电气部分工程量应属于变更增加部分，应予鉴定计算，但采用恒源公司鉴定价格无法律依据，因广融公司未能进一步提供电气部分设备采购合同、发票等相关证据，鉴定机构亦说明无法询价，无法进行鉴定，采信鉴定机构对该部分的鉴定意见。关于系统调整费，鉴定机构人员已作出合理说明，广融公司未提供证据证明该项鉴定不合理或违反相关法律规定，不予采信。广融公司主张人工费价差应按照吉林省住房和城乡建设厅关于调整定额人工综合工日单价和定额机械费的通知吉建造［2014］6号文件执行，因双方签订的系固定价格合同，故计算相关费用标准时，应按照签订合同时的文件执行，故按照吉林省住房和城乡建设厅关于调整现行定额人工综合工日单价的通知吉建造［2013］7号文件执行具有事实和法律依据。广融公司关于板式换热器价格不合理，应按照恒源公司鉴定价格的异议，没有事实和法律依据，板式换热器价格依据为万利公司提供的《询价表》，庭审中，广融公司对该《询价表》的质证意见无异议，且因该工程为广融公司承建，其应对设备及材料价格负有举证责任，在其未能进一步提供证据证明该设备价格的情况下，对《询价表》价格予以采信。关于广融公司主张镀锌钢板价格应按照长春市2013年8月份信息价格表计算的异议，一方面广融公司提供的该证据为复印件，另一方面该工程施工地点为吉林市，在广融公司未提供采购合同、发票等证据证明采购地点的情况下，按照吉林市建筑经济管理处公布的2013年8月信息价予以鉴定并无不当，故广融公司该异议不予采纳。关于万利公司认为定压补水装置实际未运到现场，应计入未完工程，工程量确认单中系签字人员未核对清楚造成的笔下误问题，因工程距今已五六年之久，鉴定时应以2014年发生纠纷后双方签字确认的工程量确认单为准，而不能以现在的现场状况为准。关于万利公司认为鉴定中制冷机组设备价格中应去除其自行购买的制冷剂98,400元的异议，鉴定机构已作出合理解释，在万利公司未能提供证据证明制冷机组设备购置时必然包含制冷剂的情况下，对该异议不予采纳。故应采信公信管理公司的鉴定结论二，已完工程造价占设计院原设计总造价的比例为79.04％，但考虑到公信管理公司鉴定的已完工程造价13,547,635元中包含了签证部分，该部分应去除，且因广融公司不认可万利公司提供的设计院原设计图纸，设计院原设计图纸与《工程合同》中约定的图纸数量亦不相符，故总工程量也应以双方确认的工程量或施工图纸鉴定的全部工程造价减去双方确认的签证单鉴定的工程造价，又考虑到双方系先确认的施工图纸，后结合现场确认的工程量确认单，工程量确认单确认的工程量应是最接近实际的工程量，且双方确认的工程量确认单鉴定出来的工程量亦与万利公司主张的设计院原设计图纸的工程量更为接近，故本案实际已完工程造价占总工程造价的比例应为（13，547，635-261，417）÷（3，795，596.00＋13，547，635-261，417），为77.78％。故万利公司应支付的工程款为1260万元×77.78％＋261,417元，为10,061,697元，万利公司已向其支付工程款1112万元，故万利公司不欠付广融公司工程款，且多支付工程款，故对万利公司主张返还多付工程款予以部分支持，为1，058，303（11,120,000-10,061,697）元。利息损失从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于本案《工程合同》终止履行的原因及违约责任问题。本案双方因制冷机组拆解发生矛盾，后在法院主持调解下，于2014年7月25日达成合意，由万利公司支付广融公司80万元，万利公司向广融公司出具关于制冷机组拆解承诺，且广融公司将工人撤离施工现场，不干扰万利公司方施工。根据上述调解可知，双方实际于2014年7月25日达成合意，广融公司不再继续施工，万利公司方另行施工，故双方均不存在违约责任问题。四、关于合同终止履行后双方的损失问题。合同终止履行后，广融公司撤离施工现场。广融公司已运到现场并移交给万利公司的价格为441,888,74元（197,767.35元＋244,121.39元）设备材料，万利公司未向广融公司支付费用。上述设备及材料已交付给万利公司实际占有或使用，合同终止履行后万利公司应基于不当得利返还上述设备及材料。因万利公司已经实际使用不能返还，故应给付广融公司上述设备及材料款合计441，888.74元，并从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失。对广融公司反诉主张的定金损失以及购货预付款损失，广融公司只提交合同、收据，未提交发票，无法证明此损失已经实际支出，且广融公司在承揽此项工程期间同时还承揽其他同样类型的工程，审理中其未提供充分证据证明上述损失与本案具有唯一的关联性，故对其上述损失不予支持。对广融公司反诉主张的看护人员的工资和2014年4月至2014年7月的窝工费，其未提供充分证据予以证明，不予支持。对其主张的律师代理费双方在合同中没有明确约定，也不是必然发生的费用，故不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。

一审法院判决：一、万利公司与广融公司于2013年7月9日签订的《工程合同》（合同编号：SHGC2013148）无效.二、广融公司于判决生效之日起七日内返还万利公司多付工程款1,058.303元及利息损失（从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）.三、万利公司于判决生效之日起七日内给付广融公司材料款441,888.74元及利息损失（从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述第二项、第三项相互折抵后，广融公司应于判决生效之日起七日内给付万利公司616，414.26元以及利息损失（从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）.四、驳回万利公司的其他本诉请求；五、驳回广融公司的其他反诉请求。本诉案件受理费64,663元，由广融公司负担9061元，万利公司负担55,602元。反诉案件受理费42,089元，由万利公司负担3118元，广融公司负担38,971元。原审鉴定费112,000元，本次鉴定费87，000元，合计199,000元，由广融公司、万利公司各负担99,500元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”本案广融公司与万利公司于2013年7月9日签订的《工程合同》时未取得建筑资质，故依据上述法律规定，双方签订的《工程合同》无效。广融公司虽抗辩于2014年8月12日取得机电设备安装工程专业承包三级资质证书，而此时工程尚未竣工，故根据司法解释第五条规定，《工程合同》应当有效，因上述司法解释第五条规定适用的前提条件是签订施工合同时施工企业超越资质等级许可的业务范围签订的合同，而广融公司签订合同时，未取得资质，不应适用司法解释第五条，故双方签订的《工程合同》无效，广融公司关于《工程合同》有效的上诉请求，本院不予支持。

二、关于广融公司与万利公司签订的《工程合同》性质问题。经查，《工程合同》第四条约定：合同价款4.1：合同总价为人民币壹仟贰佰陆拾万元整。第五条第3项约定：“施工中如有变更或增加项目由甲方（万利公司）相关负责人签字给予确认，产生的费用按下一次拨款时间予以支付。”故可认定双方签订的施工合同为固定总价合同，合同总价款为1260万元，同时约定施工中如有变更或者增加项目可以另行计算。虽然广融公司上诉称，合同签订时，万利公司只给了部分图纸，双方系以不全的图纸估算了合同总造价1260万元，经二审庭审调查，双方确认合同签订时，万利公司出具了16份图纸，签订合同后，万利公司又出具了9份施工图纸，广融公司称此9份图纸属于合同外部分，不属于合同内部分，经鉴定人现场确定，万利公司另外出具的9份图纸与16份图纸内容基本一致，仅具体施工方法有所变更。由此可见，合同签订时万利公司出具的16份图纸已基本涵盖了《工程合同》的主要内容，虽然后续又出具了9份施工图纸，但不会对总工程量有较大变化，也不会较大影响工程造价，故广融公司上诉称合同签订时，万利公司仅出具了部分图纸，《工程合同》不属于固定总价合同的抗辩意见，本院不予采纳，其此项上诉请求，本院亦不予以支持。

三、关于追加吉林恒源建设有限公司为第三人是否影响案件审理结果的问题。本案一审法院最初审理时，委托吉林恒源建设有限公司对广融公司所完成的工程造价进行鉴定，因该鉴定意见未依据固定价格合同进行鉴定，而根据国家定额计算工程造价，故该鉴定意见未予采信，又因当时鉴定所依据的原始资料均由该公司持有，对工程相关情况较为熟悉，且是否追加吉林恒源建设有限公司作为本案第三人并不会影响本案的最终裁判结果。故广融公司此上诉请求，本院不予支持。

四、关于现场材料人员工资及窝工费应否支付问题。2014年7月25日经一审法院调解，万利公司又给付广融公司80万工程款后，广融公司撤离出施工现场，虽广融公司现场仍有部分材料，但因广融公司已不再继续施工，万利公司已经自行施工，且施工材料经鉴定，万利公司已经按鉴定价格计算费用，故广融公司再行主张看护材料人员工资无理，本院不予支持。2014年4月，因制冷机组的拆解问题，双方发生争议，广融公司停止施工，无需再行安排工作人员在施工现场，产生窝工费亦不必然，故一审法院未支持广融公司请求的窝工费并无不当，本院予以维持。

五、关于广融公司主张的为订购设备交付的定金，由于万利公司违约造成损失198,395元的问题。2014年4月因制冷机组拆解问题，双方发生争议，广融公司停止施工，后经一审法院调解万利公司又给付广融公司80万工程款后，广融公司于2014年7月25日撤离出施工现场，双方实际于2014年7月25日达成合意，广融公司不再继续施工，万利公司方另行施工，故双方均不存在违约责任问题。另一方面，广融公司也未向本院提交因订购设备交付定金而造成实际支出费用的发票，故此上诉请求，本院不予支持。

综上所述，广融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54,647元，由吉林省广融空调工程有限公司负担

本判决为终审判决。

审判长　郝　奇

审判员　孙　伟

审判员　于福超

二〇二〇年十二月十一日

书记员　王可人