吉林万利房地产开发有限公司与吉林省广融空调工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省吉林市昌邑区人民法院

民事判决书

（2018）吉0202民初232号

原告（反诉被告）：吉林万利房地产开发有限公司。

法定代表人：于海芹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄明诚，吉林永赞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尚守志，该公司总工程师。

被告（反诉原告）：吉林省广融空调工程有限公司。

法定代表人：钱振英。

委托诉讼代理人：左宝海，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘继业，吉林刘继业律师事务所律师。

第三人：吉林恒源建设有限公司。

法定代表人：费云龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许梓宴。

委托诉讼代理人：董国彪。

原告（反诉被告）吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）与被告（反诉原告）吉林省广融空调工程有限公司（以下简称广融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月16日作出（2014）昌民一初字第703号民事判决。万利公司不服该判决，向吉林市中级人民法院提起上诉。吉林市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）吉02民终2489号民事裁定，发回本院重审。发回重审后，本院于2017年7月6日作出（2017）吉0202民初29号民事判决，万利公司、广融公司均不服该判决，向吉林市中级人民法院提起上诉。吉林市中级人民法院于2017年11月2日作出（2017）吉02民终2374号民事裁定，发回本院重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依法追加吉林恒源建设有限公司（以下简称恒源公司）为第三人参加诉讼，万利公司的委托诉讼代理人尚守志、黄明诚，广融公司的委托诉讼代理人左宝海、刘继业、第三人恒源公司的委托诉讼代理人董国彪、许梓宴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万利公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认于2013年7月9日签订的《工程合同》无效；2.判令被告立即返还多付的工程款406.4万元，并给付自2014年5月1日起按上述金额为本金，以年利6%计算至给付之日的占用期间利息，计算至2016年4月21日共计为481,584.00元，此后至给付之日仍按此标准计算给付；3.判令被告立即给付因违约给我方造成的损失2,894,308.00元；4.判令被告立即给付我方垫付的鉴定费11.2万元；上述诉请金额共计为：7,551,892.00元。事实与理由：原、被告于2013年7月9日签订了《工程合同》，约定广融公司以固定价1260万元承建我公司万利商城防排烟、中央空调系统项目，并约定了工程期限与付款方式。合同开始后，广融公司进场施工，我公司按照合同约定付款，至2013年12月10日，我公司共计向广融公司支付了工程款总计1032万元，已远超了广融公司的工程进度，经我方多次催促后，广融公司继续施工，2014年春节后，广融公司向我方主张300万元工程款，我方在剩余工程款尚不足300万元的情况下，拒绝了广融公司的无理要求，广融公司明确表示了拒绝继续施工，此系对工程合同的根本违约，在广融公司明确表示不履行合同义务情况下，我方依法有权解除合同。广融公司违约后，我方要求广融公司撤场，我公司组织其他单位继续施工，广融公司即以欠工人工资等与我公司毫无关系的理由拒绝退场，严重地影响了我方的工程进度，迫于无奈下，我方将广融公司诉至人民法院，要求广融公司撤场并赔偿我公司损失，法院审理后，在未查清事实的前提下，2014年7月又组织双方调解，我方继续向广融公司支付了80万元，至此我方已共向广融公司支付了工程款1112万元，广融公司在法院组织的第五次调解过程中亦明确表明了不再继续施工并撤场。2014年7月，广融公司向人民法院提出了工程造价鉴定申请，2014年10月，法院组织了第一次开庭审理，在双方均确认本工程合同为固定价格合同后，法庭依然向我方表示本案需对工程量及工程造价鉴定，我方当时即表示只要求对工程量鉴定，但按法院要求递交了鉴定申请书后，我方在广融公司申请在先的情况下却成了鉴定申请人，并为此缴纳了11.2万元的鉴定费用，该费用理应由广融公司承担，故我公司要求返还。2016年初，鉴定结果出具后，按工程量计算证明了广融公司实际完成的工程量包含签证部分只占了总工程量的56%，按合同固定价1260万元合同金额计算，广融公司完工的工程款应为7,056,000.00元，故要求广融公司返还多付工程款4,064，000.00元，并承担此款项的占用利息。按双方签订的固定价格合同，我公司未完工程量为总工程的44%，工程款即为5,544,000.00元，但根据鉴定结果，由于广融公司违约行为造成我方未完成剩余工程的款项为8,438,308.00元，那么给我公司造成的损失即为2,894,308.00元，此损失应由广融公司承担。综上，由于广融公司的违约行为给我公司造成了巨大损失，恳请人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。

广融公司辩称，一、吉林省广融空调工程有限公司同意吉林万利房地产开发有限公司第一项诉求，即解除双方于2013年7月9日签订的《工程合同》合同编号：SHGC2013148。理由如下：1、由于吉林万利房地产开发有限公司违约致使合同无法履行，故吉林省广融空调工程有限公司被迫同意解除《工程合同》。（1）吉林省广融空调工程有限公司应吉林万利房地产开发有限公司的要求，在合同签订前即2013年6月份就进场进行施工。双方合同签订生效后，按合同5.1的规定，吉林万利房地产开发有限公司付吉林省广融空调工程有限公司合同额的20%预付款，吉林万利房地产开发有限公司迟迟未予支付、直到同年8月份才在吉林省广融空调工程有限公司的一再催促下支付了预付款，已经构成违约。（2）2014年4月制冷机组到达现场后，由于吉林万利房地产开发有限公司土建施工时预留的制冷机组安装通道高度不够，致使制冷机组无法正常搬运安装，吉林万利房地产开发有限公司表面上要找社会人员把机组拆解后运入机房安装，为省几万块钱，实际上意不在此。吉林省广融空调工程有限公司当时提供的制冷设备机组是全新的，为保障制冷机组的质量及后期维保运行正常等提出两个建议：第一、由生产厂家拆解安装，虽然费用高几万块钱但技术专业性强，另外还可以承担拆解后质保等续保问题，没有技术性偏差和风险，无论对原被告双方都是最理想的选择，况且这是几百万的设备，绝对不能马马虎虎对待。第二、在制冷机房屋顶上方开口直接把制冷机组吊运至机房内安装，这样就不用拆解冷水机组（注：制冷机房在地下室的位置正处于室外两栋楼的中间距离，中间距离大约有20宽度），从任何角度上讲，这个方案是最佳的，既不用拆解机组，也没有技术风险等问题。吉林万利房地产开发有限公司不同意吉林省广融空调工程有限公司提出的第二个屋顶开口方案，选用第一拆解方案，但坚持用社会队伍来拆解完成这个事，因为能省几万块钱，为此原被告双方产生分歧。即便如此，吉林省广融空调工程有限公司也没有坚决反对吉林万利房地产开发有限公司的处理方式，但吉林万利房地产开发有限公司无论让谁来拆解机组，都需要给吉林省广融空调工程有限公司出具一份“关于拆解机组后的出现质量问题与吉林省广融空调工程有限公司无任何责任的承诺书”吉林万利房地产开发有限公司不但不出具此书，而且在未经吉林省广融空调工程有限公司同意的情况下，组织施工队伍强行进场施工，并强行接管了吉林省广融空调工程有限公司正在施工的收尾工程，对此吉林省广融空调工程有限公司多次报警均没能阻止吉林万利房地产开发有限公司的野蛮暴力强行施工行为，由此原被告双方分歧意见和矛盾升级。后在昌邑法院介入后，对事情的原委做了详细调查，直至2014年7月25日在法院的主持下，吉林万利房地产开发有限公司向吉林省广融空调工程有限公司出具了一份“关于制冷机组拆解承诺书”和支付工程款80万元作为支付部分人工费，并且答应按双方确认的图纸尽快确认施工现场实际发生的工程量并进行结算。至此要求吉林省广融空调工程有限公司将施工人员撤离现场，把现场材料进行交接给吉林万利房地产开发有限公司，由于吉林万利房地产开发有限公司强行进场施工、强行使用了一部分吉林省广融空调有限公司购置的材料，后来现场剩余材料万利公司又以各种理由推脱，迟迟不接收，但想使用的材料私自就去拿取，为此吉林省广融空调有限公司只能留下两人看管已经到现场的施工材料，吉林省广融空调工程有限公司始终是被动的，被迫的，无奈的，被迫使的接受对方的蛮横条件和无赖的处理方式。吉林万利房地产开发有限公司的强盗掠夺行为，欺行霸市行为，强行进场施工的行为已经构成严重违约，导致吉林省广融空调工程有限公司也确实无法继续履行合同和施工，吉林省广融空调工程有限公司被迫同意解除该合同。吉林万利房地产开发有限公司的违约行为致使吉林省广融空调工程有限公司施工人员窝工四个月，产生窝工损失及看守材料人员误工损失应全部由吉林万利房地产开发有限公司承担支付。2、吉林万利房地产开发有限公司诉称《工程合同》系固定价12,600,000.00元，是错误的。《工程合同》5.3约定“施工中如有变更或增加项目由甲方负责人签字给予确认，产生的费用按下一次拨款时间予以支付。”。吉林万利房地产开发有限公司在第二次诉状第三项请求中也是主张“工程款按实际发生的工程量结算，多付少补。”，吉林万利房地产开发有限公司的诉请就是认可本合同是可调价格合同，而非固定价格合同。所以在法院主持下，原被告及设计院共同到施工现场踏查后，原被告共同对最终的施工图纸进行了签字确认，吉林万利房地产开发有限公司与吉林省广融空调工程有限公司双方均同意以此作为结算工程款的依据。吉林万利房地产开发有限公司的前三份诉状中均没有提到《工程合同》是固定价款，吉林万利房地产开发有限公司在第四份诉状中提出固定价款的主张没有事实依据。二、吉林万利房地产开发有限公司主张的返还多付的工程款4,064，000.00元及给付利息的诉请，没有事实及法律依据。该主张已经被吉林公信建设项目管理有限公司出具的吉公信鉴字【2020】23号鉴定意见书所否定，该报告结论证明不是吉林省广融空调工程有限公司多收了吉林万利房地产开发有限公司的工程款，而是吉林万利房地产开发有限公司欠吉林省广融空调工程有限公司已完成工程款15,340,310.00元（已完工程造价）-11,120,000.00元（已付工程款）=4,220,310.00元。三、吉林万利房地产开发有限公司主张的损失2,894,308.00元没有事实及法律依据，由于本案是吉林万利房地产开发有限公司违约在先，故吉林万利房地产开发有限公司无权主张损失，并且吉林万利房地产开发有限公司没有证据证明其有实际损失。四、吉林万利房地产开发有限公司主张垫付的鉴定费112，000.00元由吉林省广融空调工程有限公司承担，没有事实及法律依据。通过庭审举证、质证，已经证明了是吉林万利房地产开发有限公司欠吉林省广融空调工程有限公司工程款的事实，所以鉴定费理应由吉林万利房地产开发有限公司承担。综上所述，应依法驳回吉林万利房地产开发有限公司的第二、三、四项诉讼请求。

恒源公司陈述，无。

广融公司向本院提出反诉请求：1.请求人民法院依法确认双方签订的《工程合同》合法有效，由于被反诉人违约，该《工程合同》已经无法履行，故同意解除该合同；2.判令被反诉人支付反诉人工程款及损失人民币：5,965,796.74元；3.判令被反诉人支付反诉人上述款项利息（自2014年7月25日起至给付完毕为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；4.诉讼费、鉴定费等由被反诉人承担。庭审中广融公司明确第三项诉讼请求，利息2014年7月25日至2019年8月19日按同期同类贷款利率计算，之后至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实及理由：反诉人与被反诉人于2013年7月19日签订的《工程合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。现由于在制冷机组拆卸安装上，产生意见分歧，在被反诉人强行野蛮暴力进场施工的情况下，反诉人只能被迫同意解除《工程合同》。由于被反诉人的违约行为给反诉人造成的损失及拖欠的工程款应由被反诉人支付给反诉人。拖欠的工程款及损失如下：吉林公信建设项目管理有限公司鉴定结论：已完成工程造价15,340,310.00元，被反诉人已经支付工程款11,120,000.00元，还应支付工程款4,220,310.00元；被反诉人使用反诉人现场材料及设备款197,767.35元；反诉人已到现场未使用的材料费244,121.39元；反诉人已订货交付定金损失198,395.00元；吉林公信建设项目管理有限公司司法鉴定意见书有争议部分：（三台空调系统工程中冷冻水泵控制柜及冷却水泵控制柜款264,741.00元；空调换热器和热风幕换热器差价款79,900.00元；定压补水真空脱气机组67,900.00元；3太常压轴流风机控制箱5,250.00元；5太双速常压轴流风机控制箱12,500.00元；供热水泵控制柜79,610.00元；镀锌钢板差价61,500.00元；制冷机组冷媒98,400.00元；系统调试费43,074.00元；空调水5,462.00元；合计：718,337.00元）；现场看护人员费107,280.00元；窝工费114,586.00元；律师代理费165,000.00元；以上合计：5,965,796.74元。利息损失按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月25日起至被反诉人实际给付工程款及上述损失款之日止。

万利公司辩称，该反诉请求没有事实及法律依据，我方不同意。1.关于合同的效力，我方认为该合同是无效的。从合同签订时起到广融公司实际施工期间是没有相应的施工资质的，我们也注意到该公司在一审庭审期间取得了相应资质，而取得资质时已经停止施工了。无论双方经过合意解除合同还是合同无效，在此节点之前其均没有施工资质。排除了司法解释规定的竣工验收之前取得资质即为有效合同的规定，所以我们认为合同无效；2.关于本案工程款计算问题，此前的审理以及广融公司的主张，我们能够看出该计算方式突破了合同约定，与现行法律规定相悖。在本案中工程款的结算方法是本案的关键事实，根据合同约定双方工程款造价是固定价格加签证调整，而不像广融公司所陈述的按实际发生价款多退少补，我们不知道广融公司的此项主张的事实基础是什么，合同原文不是这样的。既然明确了固定价款结算工程总价款为1260万元，双方产生分歧时万利公司已经付款1112万元，足以说明万利公司履行了合同约定，产生的纠纷并不在万利公司。结合双方产生分歧的原因、节点来判断，我们的案由是建设工程施工合同纠纷，它的性质属于加工承揽，也就是在履行合同过程中广融公司应当服从万利公司的要求履行合同。根据此前的庭审知道产生纠纷的原因是因为拆卸制冷机组，但发出拆卸制冷机组的指令是万利公司的权利，根据加工承揽合同的性质，广融公司应当无条件执行。这就是双方产生分歧的直接原因和双方的过错判断依据。在本案中鉴定单位给出了三个数据，一是已完工部分的工程量价款、二是未完工部分的工程量价款、三是增加、变更部分的工程量价款，上述三个数据是依据定额的方法计算出来的，根据相应的司法解释，无论合同是否有效双方当事人应参照合同约定结算价款的方式结算价款。双方合同中约定总造价为1260万元，鉴定单位也给出了变量工程价款，因此我们主张应该依据鉴定单位出具的已完工程和未完工程的计算比例乘以合同中约定的固定价额1260万元，计算双方当事人实际的符合合同约定的已完工价款和未完工价款，然后加上鉴定单位给出的变量部分，这样是有事实依据符合法律规定的计算方法。根据这样的规则计算出的工程款，结合万利公司付款的情况就能够判断出万利公司付款情况是否符合合同约定，在双方产生分歧后，哪一方的算法符合合同约定。根据我方的算法万利公司已经按合同约定超额支付了工程价款，万利公司在履行合同过程中是符合合同约定的。

恒源公司陈述，无。

本院经审理认定事实如下：万利公司和广融公司于2013年7月9日签订了工程合同（合同编号：SHGC2013148），约定广融公司承建万利公司开发的万利商城防排烟、中央空调系统项目，工程范围包括万利商城（1-31轴）-1、1、2、3、4、5层与屋面通风排烟工程（31-56轴）第3层。《工程合同》第四条约定：合同价款4.1：合同总价为人民币壹仟贰佰陆拾万元整。第五条第3项约定：“施工中如有变更或增加项目由甲方（万利公司）相关负责人签字给予确认，产生的费用按下一次拨款时间予以支付。”在合同履行过程中，万利公司变更了部分施工图纸。2014年4月，因制冷机组的拆解问题，双方发生争议，广融公司停止施工。2014年7月25日，万利公司出具关于制冷机组拆解承诺：“1.在设备开箱检验双方同时到场验收，在没有问题的情况下，万利公司开始进行拆解；2.万利公司承诺拆解后出现的质量问题及不能正常制冷，均由万利公司负责，与广融公司无关；3.万利公司不扣水冷离心式冷水机组的质保金。”万利房地产工作人员在该承诺书上标注验收合格。经本院主持调解，万利公司又给付广融公司80万工程款后，广融公司于2014年7月25日撤离施工现场，不再干扰万利公司施工。2014年8月6日、2014年8月9日、2014年8月19日、2014年8月20日双方按照双方签字确认的实际施工的图纸共同签字确认了工程量确认单。后万利公司另行委托其他施工单位完成该工程，该工程现已交付使用。万利公司共计给付广融公司工程款1112万元。审理中万利公司提出对已完工程量占总工程量的比例及变更增加部分的工程造价进行鉴定，双方均同意以共同签字确认的工程量确认单和签字确认的施工图纸为鉴定依据。经本院委托吉林公信建设项目管理有限公司（以下简称公信管理公司）鉴定，其出具鉴定结论为：全部工程造价（设计院原设计图纸）20,210,881.00元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）20,529,596.00元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）320,368.00元，未完工程造价（双方确认工程量）4,540,331.00元，已完工程造价（双方确认工程量）15,340,310.00元。已完工程造价占设计院原设计总造价75.9%。鉴定意见书第八条第四项注明，因未收到施工单位企业资质证明，暂按劳务分包工程取费考虑。庭审中，鉴定人员解释称鉴定意见书已按有资质企业计费，鉴定意见书此处有误。2020年6月18日，该鉴定意见书经庭审举证质证后，发现鉴定意见书中主要设备及价格依据为万利公司单方向鉴定机构提供的未经庭审举证质证的《询价表》，且双方对该鉴定意见书均提出部分异议，2020年7月8日，该《询价表》经庭审举证质证后，本院遂要求公信管理公司出具补充鉴定意见。后公信管理公司作出补充鉴定意见书：结论一，按照有资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）18,221,414.00元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）19,123,665.00元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）286,510.00元，未完工程造价（双方确认工程量）4,223,999.00元，已完工程造价（双方确认工程量）14,249,311.00元。已完工程造价占设计院原设计总造价78.20%。结论二，按照无资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）17,021,800.00元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）17,847,198.00元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）261,417.00元，未完工程造价（双方确认工程量）3,881,665.00元，已完工程造价（双方确认工程量）13,411,686.00元。已完工程造价占设计院原设计总造价78.79%。鉴定意见书第八条第二项注明，电气工程部分，虽然有工程量确认单，但是没有配电箱和配电柜的系统图纸。无法询价，无法确定价格。因此此部分无法鉴定。

2020年8月18日，公信管理公司再次出具补充鉴定意见：结论一，按照有资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）18,375,201.00元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）19,280,949.00元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）286,510.00元，未完工程造价（双方确认工程量）4,144,221.00元，已完工程造价（双方确认工程量）14,400,844.00元。已完工程造价占设计院原设计总造价78.37%。结论二，按照无资质企业计费，全部工程造价（设计院原设计图纸）17,140,125.00元，全部工程造价（双方确认竣工图纸）17,968,252.00元，工程签证造价（双方确认竣工图纸）261,417.00元，未完工程造价（双方确认工程量）3,795,596.00元，已完工程造价（双方确认工程量）13,547,635.00元。已完工程造价占设计院原设计总造价79.04%。

另查明，广融公司撤离现场时向万利公司移交了部分剩余材料，万利公司的工作人员也在移交记录上签字确认。后法院主持双方到现场，确认了剩余材料的明细清单。经广融公司申请，法院委托吉林市信达工程造价咨询有限公司对上述材料清单中的材料价格做鉴定，鉴定意见为：已使用设备材料造价为197,767.35元，未使用材料造价为244,121.39元。广融公司承揽万利公司的工程时尚未取得建筑企业资质，至2014年8月12日，长春市城乡建设委员会为广融公司颁发建筑业企业资质证书，资质等级为机电设备安装工程专业承包三级资质。

再查明，吉林恒源工程管理服务有限责任公司于2019年12月31日更名为吉林恒源建设有限公司。

认定上述事实的证据有：万利公司提供的《工程合同》、抹账协议、付款凭证、工程量确认单、公信管理公司出具的司法鉴定意见书和补充司法鉴定意见书、鉴定费票据，广融公司提供的《工程合同》、《关于制冷机组拆解承诺》、《工程量确认单》、吉林市信达工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书、本院询问笔录、本院出具的情况说明及当事人在庭审中的陈述。广融公司提供的《冷却塔采购合同》、订货合同、《销售合同》、财务收据、提货通知确认单、律师代理费票据，证明问题不予采信。广融公司提供的《出勤表》、《工资表》系其单方制作，真实性无法确认，本院不予采信。

本院认为，一、关于万利公司和广融公司于2013年7月9日签订的《工程合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”本案中广融公司在承揽该工程时未取得建筑施工企业资质，而且其没有完成全部工程，在结束该工程时仍没有取得建筑施工企业的资质，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，因此双方签订的工程合同为无效合同，无须解除。

二、关于工程款的结算方式以及万利公司是否欠付广融公司工程款或万利公司是否多付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案广融公司作为实际施工人，其承揽的建设施工合同无效，但其已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经交付使用，视为验收合格，故其主张支付工程价款应予支持。关于工程款的结算方式问题，本院认为，依据《工程合同》第四条约定：合同价款4.1：合同总价为人民币壹仟贰佰陆拾万元整。第五条第3项约定：“施工中如有变更或增加项目由甲方相关负责人签字给予确认，产生的费用按下一次拨款时间予以支付。”因此，本案诉争工程合同为固定价格合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，施工单位广融公司未施工完毕，确定已经完成的工程造价应当首先确定其已完成工程部分的工程量占总工程量的比例乘以固定总价，再加上变更部分单独计算的工程造价，其结果是施工方实际完成的所有工程造价；在本院原审审理过程中，法院主持双方调解，调解中双方均确认了实际施工过程中图纸有变更，并确认了变更了9张图纸，并确认了变更后的已完成工程量和未完成工程量，对变更的部分，在双方对此部分结算方式没有约定的前提下，可对增加部分采用国家定额予以结算。

审理中万利公司提出对已完工程量占总工程量的比例及变更增加部分的工程造价进行鉴定，公信管理公司的鉴定程序合法，对原、被告就初步鉴定结果提出的问题予以书面说明，鉴定机构亦派员出庭接受了质询。关于广融公司主张其于2014年8月4日取得有效施工资质，应按有资质计费的异议，广融公司于2014年4月双方发生纠纷时停止施工，至2014年7月25日经本院调解，已撤离施工现场，故广融公司在施工结束前未取得相应资质，工程款应按无资质取费。广融公司主张电气部分工程量应属于变更增加部分，应予鉴定计算，设备价格可采用原恒源公司鉴定价格，本院认为电气部分工程量应属于变更增加部分，应予鉴定计算，但采用恒源公司鉴定价格无法律依据，因广融公司未能进一步提供电气部分设备采购合同、发票等相关证据，鉴定机构亦说明无法询价，无法进行鉴定，本院采信鉴定机构对该部分的鉴定意见。关于系统调整费，鉴定机构人员已作出合理说明，广融公司未提供证据证明该项鉴定不合理或违反相关法律规定，本院不予采信。广融公司主张人工费价差应按照吉林省住房和城乡建设厅关于调整定额人工综合工日单价和定额机械费的通知吉建造[2014]6号文件执行，本院认为因双方签订的系固定价格合同，故计算相关费用标准时，应按照签订合同时的文件执行，故鉴定机构按照吉林省住房和城乡建设厅关于调整现行定额人工综合工日单价的通知吉建造[2013]7号文件执行具有事实和法律依据。广融公司关于板式换热器价格不合理，应按照恒源公司鉴定价格的异议，没有事实和法律依据，板式换热器价格依据为万利公司提供的《询价表》，庭审中，广融公司对该询价表的质证意见为无异议，且因该工程为广融公司承建，其应对设备及材料价格负有举证责任，在其未能进一步提供证据证明该设备价格的情况下，本院对《询价表》价格予以采信。关于广融公司主张镀锌钢板价格应按照长春市2013年8月份信息价格表计算的异议，本院认为一方面广融公司提供的该证据为复印件，另一方面该工程施工地点为吉林市，在广融公司未提供采购合同、发票等证据证明采购地点的情况下，鉴定机构按照吉林市鉴定管理处公布的2013年8月信息价予以鉴定并无不当，故广融公司该异议不予采纳。关于万利公司认为定压补水装置实际未运到现场，应计入未完工程，工程量确认单中系签字人员未核对清楚造成的笔下误问题，本院认为因工程距今已五六年之久，鉴定时应以2014年发生纠纷后双方签字确认的工程量确认单为准，而不能以现在的现场状况为准。关于万利公司认为鉴定中制冷机组设备价格中应去除其自行购买的制冷剂98,400.00元的异议，鉴定机构已作出合理解释，在万利公司未能提供证据证明制冷机组设备购置时必然包含制冷剂的情况下，本院对该异议不予采信。

故应采信公信管理公司的鉴定结论二，已完工程造价占设计院原设计总造价的比例为79.04%，但考虑到公信管理公司鉴定的已完工程造价13,547,635.00元中包含了签证部分，该部分应去除，且因广融公司不认可万利公司提供的设计院原设计图纸，设计院原设计图纸与《工程合同》中约定的图纸数量亦不相符，故总工程量也应以双方确认的工程量或施工图纸鉴定的全部工程造价减去双方确认的签证单鉴定的工程造价，考虑到双方系先确认的施工图纸，后结合现场确认的工程量确认单，工程量确认单确认的工程量应是最接近实际的工程量，且双方确认的工程量确认单鉴定出来的工程量亦与万利公司主张的设计院原设计图纸的工程量更为接近，故本案实际已完工程造价占总工程造价的比例应为（13,547,635.00-261,417.00）÷（3,795,596.00+13,547,635.00-261,417.00），为77.78%。故万利公司应支付的工程款为1260万元×77.78%＋261,417.00元，为10,061,697.00元，万利公司已向其支付工程款1112万元，故万利公司不欠付广融公司工程款，且多支付工程款，故对万利公司主张返还多付工程款予以部分支持，为1,058,303.00（11,120,000.00-10,061,697.00）元。利息损失从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

三、关于本案工程合同终止履行的原因及违约责任问题。本案双方因制冷机组拆解发生矛盾，后在本院主持调解下，于2014年7月25日达成合意，由万利公司支付广融公司80万元，万利公司向广融公司出具关于制冷机组拆解承诺，且广融公司将工人撤离施工现场，不干扰万利公司方施工。根据上述调解可知，双方实际于2014年7月25日达成合意，广融公司不再继续施工，万利公司方另行施工，故双方均不存在违约责任问题。

四、关于合同终止履行后双方的损失问题。合同终止履行后，广融公司撤离施工现场。广融公司已运到现场并移交给万利公司的价格为441,888.74元（197,767.35元+244,121.39元）设备材料，万利公司未向广融公司支付费用。上述设备及材料已交付给万利公司实际占有或使用，合同终止履行后万利公司应基于不当得利返还上述设备及材料。因万利公司已经实际使用不能返还，故应给付广融公司上述设备及材料款合计441,888.74元，并从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失。

对广融公司反诉主张的定金损失以及购货预付款损失，广融公司只提交合同、收据，未提交发票，无法证明此损失已经实际支出，且广融公司在承揽此项工程期间同时还承揽其他同样类型的工程，审理中其未提供充分证据证明上述损失与本案具有唯一的关联性，故对其上述损失本院不予支持。对广融公司反诉主张的看护人员的工资和2014年4月至2014年7月的窝工费，其未提供充分证据予以证明，本院不予支持。对其主张的律师代理费双方在合同中没有明确约定，也不是必然发生的费用，故本院不予支持。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、吉林万利房地产开发有限公司与吉林省广融空调工程有限公司于2013年7月9日签订的《工程合同》（合同编号：SHGC2013148）无效；

二、吉林省广融空调工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还吉林万利房地产开发有限公司多付工程款1,058,303.00元及利息损失（从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、吉林万利房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付吉林省广融空调工程有限公司材料款441,888.74元及利息损失（从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

上述第二项、第三项相互折抵后，吉林省广融空调工程有限公司应于本判决生效之日起七日内给付吉林万利房地产开发有限公司616,414.26元以及利息损失（从2014年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回吉林万利房地产开发有限公司的其他本诉请求；

五、驳回吉林省广融空调工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费64,663.00元，由吉林省广融空调工程有限公司负担11,300.00元，吉林万利房地产开发有限公司负担53,363.00元。反诉案件受理费42,089.00元，由吉林万利房地产开发有限公司负担3,118.00元，吉林省广融空调工程有限公司负担38,971.00元。原审鉴定费112,000元，本次鉴定费87,000.00元，合计199,000.00元，由吉林省广融空调工程有限公司、吉林万利房地产开发有限公司各负担99,500.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审判长 邵明强

审判员 于　佳

审判员 王　慧

二〇二〇年八月三十日

书记员 吴亚其