**与***、常州市神州建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）苏03民终3693号 上诉人（原审原告）：**，男，1986年1月20日生，汉族，个体工商户，住丰县。 委托诉讼代理人：***，江苏恒邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月4日生，汉族，个体工商户，住丰县。 被上诉人（原审被告）：常州市神州建设有限公司，住所地常州市武进区湟里镇桃园路15号。 法定代表人：***，该公司经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。 上诉人**因与被上诉人***、常州市神州建设有限公司（以下简称神州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初5592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人***与神州公司的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法改判，支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审没有查清案件事实，两被上诉人是挂靠关系还是分包关系没有查清，上诉人是从被上诉人***还是从被上诉人神州公司分包的丰县大沙河湿地公园景观桥工程也没有查清。所欠工程款在双方有争议的情况下，一审法院应分配举证责任，对涉案工程进行鉴定。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。另补充：一审法院程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条，人民法院在审理案件过程中，认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并提出鉴定申请的期间。一审法院在认为证据不足，且需要通过鉴定意见证明工程款数额的情况下，没有向当事人释明，存在程序违法，所欠工程款在双方有争议的情况下，一审法院应分配举证责任，对涉案工程进行鉴定。根据证人证言、录音、录像、聊天记录等，能够证明被上诉人欠款40万元工程款。 ***、神州公司共同辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，上诉人认为一审法院程序违法的法律依据是错误的。一审法院认为上诉人对其主张应当提供证据予以支持，并不是对待证事实进行鉴定，因为工程款双方应当以审计为准，上诉人认为应当按照125万元进行计算，但是对其主张上诉人并未提供证据加以证实，因此一审法院并不存在程序违法的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 **向一审法院提出诉讼请求：1.要求***、神州公司支付工程款40万元及利息5万元，合计45万元；2.本案诉讼费用由***、神州公司负担。 一审法院查明，2017年7、8月份，经中间人介绍，**承包了神州公司中标的丰县大沙河温地公园景观桥工程，但双方未签订书面合同。****，***系挂靠在神州公司名下，其当时与***约定总工程款为125万元。但是***与神州公司对此不予认可，称***与神州公司不是挂靠关系，***也是承包的神州公司的部分工程，***都是受神州公司的委托才向**支付的工程款。经最终审计核算，神州公司超额向**支付了涉案工程款，其有权追回多支付的工程款。 2017年10月30日，**向**中国建设银行账户62×××70汇入30万元；2018年5月2日，江苏**生态环有限公司向**中国建设银行账户62×××70汇入35万元；2020年1月22日，江苏**生态环有限公司向**中国建设银行账户62×××70汇入20万。以上，**共计收到85万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据**提交的证据及当事人的庭审**，能够确认**承接了神州公司中标的丰县大沙河温地公园景观桥工程，且**也已收到85万元工程款。现**主张***、神州公司尚欠其40万元工程款，应当提供充足的证据予以证明。但是**向法庭提供的录音、短信聊天内容以及证人证言，均未能显示出***、神州公司尚欠其40万元工程款的事实。故，对于**要求***、神州公司支付工程款40万元及利息5万元的诉讼请求，无法支持。**可待补强证据后，另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决驳回**的诉讼请求。 二审期间，上诉人**向本院提交以下证据：1.江苏建淮工程造价咨询有限公司对涉案工程价款作出的咨询报告及图纸，证明涉案工程价款总额为1253119元。2.建设工程施工合同、中标通知书、投标总价以及涉案工程单位工程竣工结算表各一份。被上诉人***、神州公司质证称，1.对咨询报告的真实性、合法性、关联性均有异议。该报告系上诉人单方委托，报告审核的内容是生态修复工程，而上诉人仅提供的劳务。对图纸的真实性也持有异议，上面没有签章，无法证明与本案具有关联性。2.对建设工程施工合同的真实性无异议，合同上约定的是签约合同价18358224.27元，在合同价格形式中约定本部门采用固定单价合同；对中标通知书的真实性无异议，但对投标总价的真实性有异议，因为投标总价是复印件，另根据招投标的相关规定，上面每一页都应该盖有公章。对单位工程竣工结算表的真实性有异议，上面没有任何单位的公章。 本院认为，双方当事人均认可**施工了涉案工程，但双方未进行结算。**向法庭提交的视频资料、聊天记录尚不足以证明双方之间就涉案工程约定固定总价为125万元，但其二审提交了自行委托的工程造价咨询报告和图纸，说明涉案工程具备鉴定基础，故涉案工程的工程造价需通过鉴定予以认定。一审法院以**提供的证据不足以证明欠付工程款数额为由，判决驳回其诉讼请求，确有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初5592号民事判决； 二、本案发回江苏省丰县人民法院重审。 上诉人**预交的二审案件受理费8050元予以退回。 审判长　祝　杰 审判员　苏　团 审判员　*** 二〇二一年七月三十日 书记员　***