肥城市中兴建安工程有限公司与太通建设有限公司、太通建设有限公司成都分公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川民再76号

再审申请人(一审被告、二审上诉人）：太通建设有限公司，住所地北京市丰台区大成南里2区3号楼长安新城商业中心B栋3层。

法定代表人：唐九庆，总经理。

委托代理人：马瑛，女，太通建设有限公司的法律顾问，住北京市朝阳区。

被申请人(一审原告、二审被上诉人）：肥城市中兴建安工程有限公司，住所地山东省肥城市北京东路8号。

法定代表人：汪心良，总经理。

一审被告：太通建设有限公司成都分公司，住所地四川省成都市武侯区火车南站东路5号美丽南庭2栋3单元301室。

负责人：郭南伟，总经理。

委托代理人：张万素，女，太通建设有限公司成都分公司发展中心总经理。

再审申请人太通建设有限公司（简称太通公司）因与被申请人肥城市中兴建安工程有限公司（简称中兴公司)、一审被告太通建设有限公司成都分公司（简称太通成都分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第367号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月16日作出（2014）川民申字第2058号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人太通公司的委托代理人马瑛，一审被告太通公司成都分公司的委托代理人张万素到庭参加诉讼。中兴公司经本院依法公告送达到期后，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

太通公司申请再审称，中兴公司主张增加工程量的费用1121713元所依据的12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》所记载的内容不存在，是虚假的。从2010年6月25日印发的成都地铁有限责任公司（简称成都地铁公司）《会议纪要》和新调取的《各站点具本整改时间节点汇总表》即附件所记载内容证明，自动灭火系统工程后期发现整改的均是施工质量缺陷问题，存在施工质量缺陷并需整改的站点是人民北路站点、骡马市站点、锦江宾馆站点、华西坝站点及省体育馆站点，且要求在2010年6月30日之前全部完成整改，不存在中兴公司主张所依据的2010年8月同一时间产生的12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》所记载的控制中心、天府广场、车辆段三站点因未设计气体灭火自动报警系统，后期根据建设方的要求增设气体灭火自动报警系统而发生增加工程量的内容。中兴公司提交的12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》上均无编制时间和编制人签字，均无设计变更申请单位、设计单位、监理单位及建设方的签字或盖章，仅有太通建设有限公司成都地铁项目部印章和袁春虎个人签字，而签字时间均为2010年8月，不符合建设工程因设计变更编制增加工程量变更单的基本要求。四川中鑫恒德项目管理有限公司作出的《咨询意见书》系中兴公司单方制作，不能作为证据使用。在一审中，中兴公司称不认识高会兴，也不认可高会兴领取了60万元工程款，二审中，因高会兴被公安机关抓获，中兴公司才承认收到了该60万元工程款，中兴公司存在恶意虚构事实提起诉讼的行为。请求：撤销一、二审判决，驳回中兴公司的诉讼请求。

中兴公司经本院公告到期后未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。

原审被告太通公司成都分公司陈述的意见与太通公司一致。

中兴公司向成都市武侯区人民法院起诉请求：1.判令太通公司和太通成都分公司连带清偿所欠工程余款60万元、窝工损失费45万元、增项人工费121713元，共计2171713元；2.诉讼费用由太通公司及太通成都分公司负担。

成都市武侯区人民法院一审查明，2009年3月30日，以太通公司为甲方，中兴公司为乙方，签订《劳务、安全、质量责任合同书》约定，太通公司将其承建的成都地铁1号线一期工程全自动气体灭火系统工程中的19个车站或工点分包给中兴公司。合同约定工期要求为根据建设方工期要求及总包方工期进度要求进行施工直至消防检测及消防验收合格、移交完毕为止。合同约定总施工造价180万元整，并在第十四条乙方责任中约定：“工程队的工程费用按施工图一次性包死。[如图纸内容发生重大功能变化可另行协商解决；(超过合同额10％部分，支付重大功能变化的工程款)，因乙方原因造成的，工程费用不作调整]”。甲方落款处加盖“太通建设有限公司成都地铁项目部”印章并在负责人处签有“李建君”字样。乙方落款处加盖“肥城市中兴建安工程有限公司(京)”印章并在负责人处签有“袁春虎”字样。2010年8月，太通建设有限公司成都地铁项目共计就涉案工程向袁春虎出具《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》12张，其中第1张，第4至12张均为原来设计中未包括的工程，系在施工中新增加工程而导致的工程量增加；第2、3张均为已经安装完毕后，因设计位置变更而重新施工导致的工程量增加。

2010年9月8日，四川省公安厅消防局对成都地铁1号线一期工程进行了消防验收，综合评定为验收合格。2012年6月11日，受中兴公司委托，四川中鑫恒德项目管理有限公司就变更工程量出具工程造价咨询意见，竣工结算总价为1121713元。

一审庭审中，中兴公司对太通公司及太通成都分公司支付的款项中的12O万元予以认可。

成都市武侯区人民法院一审认为，中兴公司与太通公司签订的《劳务、安全、质量责任合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。对签订合同的双方均有约束力，双方应全面履行合同约定的义务。中兴公司已按合同约定完成了修建工作，太通公司应当按合同约定向中兴公司支付全部工程款。中兴公司不认可太通公司向高会兴支付的款项60万元，太通公司又未能提供证据证明高会兴具有代表太通公司领取款项的权限，故太通公司仅涉案建设工程向中兴公司支付了工程款120万元，还应当支付工程款60万元。太通公司在庭审以后向该院提交的银行转帐记录与太通公司庭审陈述的建设工程款支付构成矛盾又没有说明原因，并且太通公司与中兴公司还有其他项目往来。因此，对太通公司所出示的另行通过转帐支付中兴公司50万元的证据不采信。

根据双方签订的合同，太通公司与中兴公司约定的工期为浮动工期，因此，中兴公司主张窝工费没有依据，对该项诉讼请求不予支持。

根据双方合同记载的内容，工程量的增加均系由设计变更导致，太通公司加盖了印章予以认可。因此。12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》予以采信。太通公司认为《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》没有负责人签字，不认可加盖的“太通建设以有限公司成都地铁项目章”的效力，但太通公司同时又认可该印章与其确认效力的《劳务、安全、质量责任合同书》加盖的印章系同一枚印章，由此可以印证“太通建设有限公司成都地铁项目章”则太通公司掌管使用，故太通公司主张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》无效的辩解理由不能成立。太通公司未对依据《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》作出的工程造价咨询意见的具体金额提出异议。因此，对工程量增加部分的工程款1121713元予以确认，对中兴公司的该项支付的诉讼请求予以支持。因与中兴公司签订合同的是太通公司中，而非太通成都分公司，故中兴公司主张太通成都分公司与太通公司承担连带责任无法律和合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，成都市武侯区人民法院于2013年9月6日作出（2012）武侯民初字第3001号民事判决：一、太通建设公司于本判决生效之日起十日内向肥城市中兴建安工程有限公司支付工程余款60万元、工程量增加变更的工程款1121713元；二、驳回肥城市中兴建安工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24170元，诉讼保全费5000元，共计29170元，由中兴公司负担3000元，由太通公司负担26176元。

太通公司不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一审判决没有查清太通公司已向中兴公司支付工程款的数额。太通公司已向中兴公司付清了180万元的工程款。其中高会兴签字领取的60万元已入中兴公司帐户，有中兴公司出具的收款发票和银行的相关证据可以佐证。一审判决未查明案涉工程的增加工程量的费用应是287669.39元，该项费用是由建设方、设计方、监理共同确定并有相关审计机构出具的审计报告佐证。中兴公司主张增加工程量的费用1121713元是单方编纂的，缺乏事实依据。根据双方合同约定，对于工程的重大变更及增项等事宜，需经双方洽商并签订《补充协议》方可执行，但中兴公司并未出示双方认可的《补充协议》，只出具了自行编纂的关于增加工程量清单，并无太通公司相关人员签字认可，虽加盖了太通公司成都地铁项目部的印章，但明显与实践中对工程款结算流程相违背，一审判决判令太通公司向中兴公司支付增加工程量的工程款错误。一审判决对事实认定前后矛盾。太通公司已经否认中兴公司提交的《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》上的印章效力,对其上面的内容也不予认可,但一审判决却认定太通公司未对依据《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》而作出《咨询意见书》提出异议，与事实不符。

四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

四川省成都市中级人民法院二审认为，关于太通公司支付给中兴公司的案涉工程款的实际数额问题。太通公司主张已向中兴公司支付案涉工程款180万元，中兴公司主张太通公司仅支付120万元，高会兴在太通公司领取的另外60万元虽进入了中兴公司名下的银行帐户，但中兴公司已将该款支付袁春虎，而袁春虎与太通公司有多个分包合同工程，中兴公司不能区分该60万元属于那个分包工程的款项。该院认为，中兴公司在二审中已认可收到太通公司支付的款项共计180万元，只是抗辩其中的60万元并非支付的是案涉工程款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，由于中兴公司未提供证据证明该60万元系太通公司向其支付的其他工程的款项，故对中兴公司的主张不予支持。太通公司上诉已向中兴公司支付案涉工程款180万元的理由成立，应予支持。

对于案涉工程的增项费用是否产生。根据双方提交的证据看，双方对案涉工程实际已经产生增项费用并无争议，只是对案涉工程产生的增项费用究竟是多少存在争议。中兴公司提交的12张《成都有地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》上加盖了太通公司的项目部印章，太通公司虽否认该项目部印章的真实性，但在本案一审和二审过程中均未提交书面的鉴定申请，故对该项目部印章的真实性予以确认。太通公司还提出该项目部印章可能系偷盖形成，但并未提交相应的证据予以证实，故对太通公司的这一主张不予支持。对于增项费用的具体金额。中兴公司依据12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单工程量》申请鉴定机构作出了《咨询意见书》，并据此主张增项费用为1121713元，已完成其关于增项费用的举证责任。而太通公司对中兴公司的该主张在一审中予以反驳，亦对中兴公司主张的增项费用发表了质证意见，认为系单方制作，但是没有提交相应反驳证据。在二审中太通公司提交了其建设方成都地铁公司之间的结算证据，欲证明案涉工程产生的增项费用为287669.39元。该院认为，太通公司与中兴公司之间在《劳务、安全、质量责任合同书》中并未约定双方的结算需以太通公司和建设方成都有地铁公司之间的结算为依据。因此，太通公司提交的其与建设方成都地铁公司之间的结算证据与本案不具有关联性，不予采信。太通公司提供的证据不足以证明其事实主张，故对中兴公司主张的案涉工程的增项费用1121713元予以确认，太通公司应当依照合同约定向中兴公司支付该增项费用。

综上，由于二审中出现新的事实，导致一审判决认定太通公司的已付款事实不当，太通公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，四川省成都市中级人民法院于2014年3月25日作出（2014）成民终字第367号民事判决：一、维持成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第3001号民事判决第二项，即驳回肥城市中兴建安工程有限公司其他诉讼请求；二、变更成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第3001号民事判决第一项“太通建设能限公司于本判决生效之日起十日内向肥城市中兴建安工程有限公司工程款余款60万元、工程量增加变更的工程款1121713元”为太通建设能限公司于本判决生效之日起十日内向肥城市中兴建安工程有限公司支付工程量增加变更的工程款1121713元。一审案件受理费、诉讼保全费共计29173.70元，由太通公司负担16337.27元，由中兴公司负担12836.43元。二审案件受理费20295.42元，由太通公司负担13192.02元，由中兴公司负担7103.40元。

本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。

本案的争议焦点是：太通公司是否应向中兴公司支付增加工程量的价款1121713元。

本院再审认为，太通公司在一、二审中并未否定案涉工程有工程量的增加，而在本院再审却提出该工程量的增加是不存在即虚假的。根据成都地铁公司出具的《中标通知书》及原审和再审查明的事实能证明，成都地铁1号线的自动灭火系统工程是由太通公司承建，太通公司的中标价为22366295.69元。而本案所涉的工程是中兴公司在太通公司承建的成都地铁1号线的自动灭火系统工程中的部分分包工程。至于太通公司再审中向本院提交的成都地铁公司[2010]第248期《成都地铁1号线一期工程施工缺陷及设计整改专题会议纪要》及附件《各站点具本整改时间节点汇总表》是成都地铁公司于2010年6月5日印发的，是在本案一审诉讼之前客观存在的，且其中的《成都地铁1号线一期工程施工缺陷及设计整改专题会议纪要》已载入一审卷的第四号卷宗，并非系本案的新证据。对于上述证据的证明力而言，它是成都地铁公司针对成都地铁1号线工程承包各施工单位承包工程进行检测后，告知各承包施工单位需对施工工程及站点进行整改的相关资料，它主要地针对是成都地铁1号线工程施工中的各承包施工单位，并不涉及本案所涉的太通公司与中兴公司之间分包合同中的施工内容。根据合同的相对性原则，太通公司所举的上述证据与本案双方当事人对其分包合同履行过程中工程量是否有增加并无关联性，故太通公司以上述证据证明中兴公司所主张的变更工程量系虚假的理由不能成立。虽太通公司申称，成都地铁公司要求各站整改的发生时间为2010年6月30日前与中兴公司主张的12张变更单产生的时间2010年8月不相符，但中兴公司所举的12张《成都有地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》中并未注明其变更工程系2010年8月完成，故太通公司以完成工程时间不相符为由证明变更工程量系虚假的理由亦不能成立。按照双方签订的《劳务、安全、质量责任合同书》的约定，中兴公司按其设计施工图进行施工，其工程价款为一次性包干价180万元。在原审中太通公司主张中兴公司提交的变更工程量是包干价180万元所含的工程量，即按设计图施工的，但在原审和再审中均没有举出其设计施工图，也未对中兴公司分包工程中工程量进行比较，其应承担举证不能责任。根据中兴公司提交的12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》所记载的内容，该工程是控制中心、车辆段及天府广场站部分工程进行增设后管线设备提供安装和改造而增加的工程量，上述的12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》上均加盖有太通建设有限公司成都地铁项目部印章。太通公司虽在原审中否认该项目部印章的真实性，但在原审和本院再审均未提交书面的鉴定申请，且在再审中申称该项目部印章可能系偷盖，但无证据证明。对此，太通建设有限公司成都地铁项目部印章的真实性，应予确认。虽太通公司主张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》无编制时间和编制人签字，无设计变更申请单位、设计单位、监理单位及建设方的签字或盖章不符合建设工程因设计变更编制增加工程量变更单的基本要求，但因太通公司与中兴公司之间《劳务、安全、质量责任合同书》系分包合同，而合同中并未约定双方的结算需以太通公司和建设方成都地铁公司之间的结算为依据，故太通公司的该项主张也不能成立。据此，二审法院采信中兴公司提交的12张《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》，认定其为分包工程中的增加工程量正确。四川中鑫恒德项目管理有限公司根据中兴公司提交的《成都地铁1号线一期工程站点工程量增加变更单》作出的《咨询意见书》即增加工程量的价款为1121713元。太通公司在原审和再审中均提出异议，但无充分的证据予以反驳，故二审判决对于增加工程量的价款1121713元予以确认并无不当，太通公司应当依照合同约定向中兴公司支付该项增加工程量的费用。

综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。太通公司的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：

维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第367号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　红

审　判　员　　宋荣萍

代理审判员　　张　忠

二〇一六年九月二十八日

书　记　员　　陈明克

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。