太通建设有限公司与肥城市中兴建安工程有限公司、太通建设有限公司成都分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）成民终字第367号

上诉人（原审被告）太通建设有限公司。住所地：北京市丰台区大成南里2区3号楼长安新城商业中心B栋3层。

法定代表人唐九庆，董事长。

委托代理人赵秋英。

委托代理人蔡晓明。

被上诉人（原审原告）肥城市中兴建安工程有限公司。住所地：山东省肥城市北京东路8号。

法定代表人汪心良，经理。

委托代理人罗萱，四川宏剑律师事务所律师。

原审被告太通建设有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市武侯区火车南站东路5号美丽南庭2栋3单元301室。

负责人吴梅，总经理。

委托代理人尚联勇。

上诉人太通建设有限公司（以下简称太通公司）因与被上诉人肥城市中兴建安工程有限公司（以下简称中兴公司），原审被告太通建设有限公司成都分公司（以下简称太通成都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第3001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭于2014年1月20日对本案公开开庭进行了审理。上诉人太通公司的委托代理人赵秋英、蔡晓明，被上诉人中兴公司的委托代理人罗萱，原审被告太通成都公司的委托代理人尚联勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2009年3月30日，以太通公司为甲方，中兴公司为乙方，签订《劳务、安全、质量责任合同书》一份，约定，太通公司将其承建的成都地铁1号线一期工程全自动气体灭火系统工程中的19个车站或工点分包给中兴公司。合同约定工期要求为根据建设方工期要求及总包方工期进度要求进行施工直至消防检测及消防验收合格、移交完毕为止。合同约定总施工造价180万元整，并在第十四条乙方责任中约定：“工程队的工程费用按施工图一次性包死。【如图纸内容发生重大功能变化可另行协商解决；（超过合同额10%部分，支付重大功能变化的工程款），因乙方原因造成的，工程费用不作调整】”。甲方落款处加盖“太通建设有限公司成都地铁项目部”印章并在负责人处签有“李建君”字样。乙方落款处加盖“肥城市中兴建安工程有限公司（京）”印章并在负责人处签有“袁春虎”字样。

2010年8月，太通建设有限公司成都地铁项目共计就涉案工程向袁春虎出具《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》12张，其中第1张，第4至12张均为原来设计中未包括的工程，系在施工中新增加工程而导致的工程量增加；第2、3张均为已经安装完毕后，因设计位置变更而重新施工导致的工程量增加。

2010年9月8日，四川省公安厅消防局对成都地铁1号线一期工程进行了消防验收，综合评定为验收合格。

2012年6月11日，受中兴公司委托，四川中鑫恒德项目管理有限公司就变更工程量出具工程造价咨询意见，竣工结算总价为1121713元。

原审庭审中，中兴公司对太通公司及其成都分公司支付的款项中的120万元予以认可。

中兴公司于2012年6月26日向原审法院起诉，请求判令：太通公司及其成都分公司连带清偿所欠工程款余款60万元、窝工损失费45万元、增项人工费1121713元，共计2171713元。

原审认定上述事实，有《劳务、安全、质量责任合同书》、《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》、《四川省公安厅消防局建设工程消防验收意见书》、四川中鑫恒德项目管理有限公司《竣工结算书》以及当事人的陈述等予以佐证。

原审认为，中兴公司与太通公司签订的《劳务、安全、质量责任合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，对签订合同的双方中兴公司和太通公司都具有约束力，双方应当全面履行《劳务、安全、质量责任合同书》约定的义务。中兴公司已经按合同约定完成了修建工作，太通公司应当按合同约定向中兴公司支付全部工程款项。中兴公司不认可太通公司向高会兴支付的款项60万元，太通公司又未能提供证据证明高会兴具有代表太通公司领取款项的权限，因此，太通公司仅就涉案建设工程向中兴公司支付了工程款120万元，还应当支付余款60万元，原审法院对中兴公司的该项诉讼请求予以支持。太通公司在庭审以后向原审法院提交的银行转账记录与太通公司庭审陈述的建设工程款支付构成相矛盾又未说明原因，并且太通公司与中兴公司还有其他项目往来，因此，对太通公司所出示的另行通过转账支付中兴公司50万元的证据，原审法院不予采信。

根据《劳务、安全、质量责任合同书》，太通公司与中兴公司约定的工期为浮动工期，因此，中兴公司主张窝工费没有依据，原审法院对其该项诉讼请求不予支持。

根据《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》记载的内容，工程量的增加均系由设计变更导致，太通公司加盖了印章予以认可，因此，对12张《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》，原审法院予以采信。太通公司认为《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》没有其负责人签字，不认可加盖的“太通建设有限公司成都地铁项目章”的效力，但太通公司同时又认可该印章与其确认效力的《劳务、安全、质量责任合同书》加盖的印章系同一枚印章，由此可以印证“太通建设有限公司成都地铁项目章”由太通公司掌握和使用，因此，太通公司对《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》无效的辩解理由不能成立，原审法院不予采信。太通公司未对依据《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》作出的工程造价咨询意见的具体金额提出异议，因此，原审法院对工程量增加部分的工程款1121713元予以确认，对中兴公司于该项支付的诉讼请求予以支持。

因与中兴公司签订《劳务、安全、质量责任合同书》的主体为太通公司，而非太通成都分公司，因此中兴公司主张太通成都分公司与太通公司承担连带责任，无法律和合同依据，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、太通公司于判决生效之日起十日内向中兴公司支付工程款余款60万元、工程量增加变更的工程款1121713元。二、驳回中兴公司的其他诉讼请求。案件受理费24170元，诉讼保全费5000元，共计29170元，由中兴公司负担3000元，由太通公司负担26170元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，原审被告太通公司不服，向本院提起上诉称：1．原审判决认定太通公司支付中兴公司工程款具体金额这一事实不清，太通公司已经付清中兴公司180万元工程款。该180万元中高会兴签字领取的60万元已经入到中兴公司名下的账户，有中兴公司出具的收款发票和银行的相关证明可以佐证；2．原审未查明案涉工程的增项费共计为287669.39元的事实。该增项费系由建设方、设计方、监理共同确定并有相关审计机构出具的审计报告为证。中兴公司主张增项费用为1121713元，仅为单方编纂，缺乏依据，一审法院据此判决太通公司支付增项费1121713元明显错误；3．原审未查明《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》的内容是否真实。双方在《劳务、安全、质量责任合同书》中约定遇工程重大变更的问题及工程增项等事宜，需经双方洽商并签订补充协议方可执行。但中兴公司在一审中未出示双方认可的补充协议，只出具自己编纂的关于增项的工程量清单，无太通公司相关人员签字认可，虽然加盖了一个项目部章，但明显与实践中工程款结算流程相违背，太通公司对该项目部章的真实性不予认可；4．原审判决太通公司支付中兴公司工程增项费用缺乏事实和法律依据。依据《劳务、安全、质量责任合同书》第十四条第三款的约定，太通公司支付中兴公司180万元工程款包含一切费用，因重大设计变更，必须由甲方、建设方、设计方、监理方签字确认。因此，中兴公司主张工程增项费用的请求无事实依据；5．原审判决对事实认定前后矛盾。太通公司已经否认了《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》上的印章效力，对上述工程量增加变更单内容不予认可，但原审却认定太通公司未对依据《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》作出的《工程造价咨询意见》提出异议，严重与事实不符，且原审也未组织双方对《工程造价咨询意见》的具体金额进行质证，属于程序错误。

被上诉人中兴公司答辩称：1．高会兴在太通公司签字领取的60万元工程款已经汇到了中兴公司的账户上，中兴公司也将该60万元支付给了袁春虎，但袁春虎与太通公司之间有不低于4个分包工程，太通公司支付的该60万是哪个工程的款项不清楚，太通公司没有证据证明该60万元系支付成都地铁一号线的工程款；2．太通公司不能提供除了中兴公司提交的变更材料以外的其他证据证明其主张的增量费用，原审对中兴公司提出的1121713元工程增量费用的认定符合法律规定；3．依据《劳务、安全、质量责任合同书》第十四条约定了增量变更的情况，中兴公司是委托第三方对工程增量进行鉴定得出的1121713元，一审予以认定符合法律规定。太通公司称在工程量增加变更单上的项目部章系伪造的与事实不符，且太通公司代理人在一审庭审时陈述该项目部章是太通公司的，后又对庭审笔录进行修改予以否认，但太通公司也没有对该项目部公章提出鉴定申请；4．根据合同的相对性原则，不能用太通公司和建设方成都地铁公司之间的结算来驳斥太通公司和中兴公司之间的合同履行；5．对于太通公司的第5点上诉理由，原判只是引述太通公司的陈述，不属于法官的认定。太通公司并没有提交书面的证据证明《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》的印章与《劳务、安全、质量责任合同书》的印章不是同一枚印章盖印形成，也没有按照法律程序提出合法的异议，一直都是口头陈述，并没有提交相应的书面鉴定申请。对于财产保全，中兴公司系依法提出，无主观恶意，不应承担相应责任。综上，太通公司的上诉理由不成立，不符合法律规定，请求二审法院维持一审判决。

原审被告太通成都公司陈述称：1．太通公司已经按合同约定付给中兴公司180万，其中的60万元有高会兴的签字和银行的相关证明，而且中兴公司的代理人也陈述该款项中兴公司已经收到并交给了袁春虎；2．关于增项费用，通过成都地铁公司、监理、审计机构审计出来的款项是287669.39元，已经全部付给了袁春虎，一审判决支付1121713元违背常理；3．中兴公司自己制作的工程清单上无太通公司的工作人员签字，违背常理；4．工程量变更单上的公章需要鉴定，该章肯定不是太通公司的工作人员加盖的，也没有太通公司的工作人员签字，即便是真实的，也有可能中兴公司的人员是偷盖的。

经审理查明，除双方争议的已付案涉工程款以外，本院确认原审查明的本案基本事实。

二审中，太通公司提交了下列证据：1．2011年10月20日太通公司与地铁公司之间的《劳务结算书》；2．2010年10月9日《建设工程索赔核定书》5份；3．四川中砝建设咨询有限公司出具的《结算审核报告》5份，拟证明太通公司和成都地铁公司之间已经结清全部劳务费用，太通公司已经按照与成都地铁公司的结算费用共计287669.39元全部支付给了中兴公司。中兴公司对太通公司提交的证据真实性、合法性和关联性均不予认可。

另查明，中兴公司的委托代理人在二审庭审时陈述：“……高会兴在太通公司签字领取的60万元工程款已经汇到了被上诉人的账户上，被上诉人确实收到了，……”

本院认为，本案二审争议的焦点有二，一是太通公司支付给中兴公司的案涉工程款的实际数额，二是中兴公司主张的增项费用1121713元是否成立。

关于第一个争议焦点，太通公司主张已向中兴公司支付案涉工程款180万元，中兴公司主张太通公司仅支付案涉工程款120万元，高会兴在太通公司领取的另外的60万元虽然也进入了中兴公司名下的银行账户，但中兴公司已经将该60万元支付给了袁春虎，而袁春虎与太通公司有多个分包工程，中兴公司不能区分太通公司支付的该60万元属于哪个分包工程的款项。本院认为，中兴公司在二审中已认可收到太通公司支付的款项共计180万元，只是抗辩其中的60万元并非支付的是案涉工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，由于中兴公司未提供证据证明该60万元系太通公司向其支付的其他工程的款项，故本院对中兴公司的该主张不予支持。太通公司上诉已向中兴公司支付案涉工程款180万元的理由成立，本院予以支持。

关于第二个争议焦点：1．增项费用是否实际产生。双方签订的《劳务、安全、质量责任合同书》第十四条第三款约定：“工程队的工程费用按施工图一次性包死【如图纸内容发生重大功能变化可另行协商解决；（超过合同额10%部分，支付重大功能变化的工程款），因乙方原因造成的，工程费用不作调整】。”中兴公司认为施工过程中图纸发生了重大功能变化，并形成了12张《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》，产生了增项费用共计1121713元。而太通公司认为中兴公司提交的12张工程量增加变更单上加盖的太通公司的项目部印章不真实，因此不认可中兴公司的该项主张，并向本院提交了其与建设方成都地铁公司之间进行结算的相关证据，欲证明案涉工程实际产生的增项费用仅为287669.39元。本院认为，结合双方提交的证据来看，双方对于案涉工程实际已经产生增项费用并无争议，只是对案涉工程产生的增项费用究竟为多少存在争议。中兴公司提交的12张《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》上加盖了太通公司的项目部印章，太通公司虽然否认该项目部印章的真实性，但在本案一审和二审过程中均未提交书面的鉴定申请，故本院对该项目部印章的真实性予以确认。太通公司还提出该项目部印章可能系偷盖形成，但并未提交相应证据予以证实，故本院对太通公司的该主张不予支持。2．增项费用的具体金额。中兴公司依据12张《成都地铁一号线一期工程站点工程量增加变更单》申请鉴定机构作出了《工程造价咨询意见》，并据此主张增项费用为1121713元，已完成其关于增项费用的举证责任。而太通公司对中兴公司的该主张在一审中予以了反驳，亦对中兴公司主张的增项费用发表了质证意见，认为系中兴公司单方制作，但是没有提交相应反驳证据。在二审中太通公司提交了其与建设方成都地铁公司之间的结算的证据，欲证明案涉工程产生的增项费用为287669.39元。本院认为，太通公司与中兴公司之间在《劳务、安全、质量责任合同书》中并未约定双方的结算须以太通公司和建设方成都地铁公司之间的结算为依据，因此，太通公司提交的其与建设方成都地铁公司之间的结算的证据与本案不具关联性，本院不予采信。太通公司对反驳中兴公司诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但太通公司提供的证据不足以证明其事实主张，因此，太通公司应当承担相应的不利后果。因此，本院对中兴公司主张的案涉工程的增项费用为1121713元予以确认，太通公司应当依照合同约定向中兴公司支付该增项费用。

综上所述，由于二审中出现新的事实，导致原审判决认定太通公司的已付款事实不当，太通公司的上诉理由部分成立，其成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第3001号民事判决第二项，即：驳回肥城市中兴建安工程有限公司的其他诉讼请求；

二、变更成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第3001号民事判决第一项“太通建设有限公司于本判决生效之日起十日内向肥城市中兴建安工程有限公司支付工程款余款60万元、工程量增加变更的工程款1121713元”为：太通建设有限公司于本判决生效之日起十日内向肥城市中兴建安工程有限公司支付工程量增加变更的工程款1121713元。

如果太通建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、诉讼保全费共计29173.7元，由太通建设有限公司负担16337.27元，由肥城市中兴建安工程有限公司负担12836.43元。二审案件受理费20295.42元，由太通建设有限公司负担13192.02元，由肥城市中兴建安工程有限公司负担7103.4元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐云国

代理审判员　　李　俊

代理审判员　　毛程程

二〇一四年三月二十五日

书　记　员　　郑沁怡