新疆润稷实业有限公司、***克市天汇绿洲生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵0302民初732号

原告：新疆润稷实业有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区古牧地路街道办事处古牧地东路22号03层0301室。

法定代表人：罗茂，执行董事。

委托诉讼代理人：胡佳璐，新疆金仕成律师事务所律师。

被告：***克市天汇绿洲生物科技有限公司，住所地新疆生产建设兵团第三师四十四团康宁佳苑小区2AS1-2-1号、2号。

法定代表人：邓小刚，董事长。

委托诉讼代理人：李志坤，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原告新疆润稷实业有限公司（以下简称润稷公司）与被告***克市天汇绿洲生物科技有限公司（以下简称天汇绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月12日立案，原告于2021年6月3日向本院申请对案涉项目工程量及工程造价进行鉴定，经原、被告双方同意，本院于2021年6月15日委托北京君益致同工程项目管理有限公司新疆分公司（通过人民法院委托鉴定系统摇号确定）对上述申请项目进行鉴定，并于2021年7月6日依法适用简易程序公开开庭对鉴定所需提交的证据进行了质证。2022年1月18日，北京君益致同工程项目管理有限公司新疆分公司出具工程造价鉴定意见书。本院于2022年3月17日继续开庭审理，因原、被告双方代理人不完全知晓案涉工程实际情况，本院要求双方法定代表人到庭参加诉讼，并于2022年4月8日通过互联网继续开庭审理。审理过程中，因被告要求原告提交其所持有的能够证明案件事实的相关证据，本案再次延期至2022年4月19日开庭审理，原告润稷公司及其委托诉讼代理人胡佳璐到庭参加诉讼，被告天汇绿洲公司及其委托诉讼代理人李志坤经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告润稷公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2019年10月16日签订的建设工程施工合同;2.判令被告向原告支付工程结算款3927157.27元及逾期未支付工程结算款损失（具体以实际鉴定结果为准，利息计算至实际付清工程款之日）；3.判令被告向原告支付逾期未支付工程预付款违约金480736.01元；4.判令被告向原告支付因被告违约造成的窝工费用123500元；5.本案诉讼费、送达费，鉴定费等相关费用由被告承担。事实和理由：2019年10月16日，原、被告签订建设工程施工合同，由原告承建被告的30万吨固、液态水溶性肥料建设项目。按照合同约定，被告应于双方签订合同之日起15日内向原告支付合同价款20%（9000000元）的工程预付款，但被告自合同签订至今仅支付700000元。上述合同签订后，原告于2019年10月中旬开工，但被告于2020年3月向原告发出通知，要求原告对其前期所完成的工程项目进行结算，故原告于2020年4月向被告发出工程结算价款，但被告不予认可。后原告向被告发出复函，表示原、被告及监理方可于2021年2月16日共同进场进行审计结算，但被告不予配合，也不支付工程款项。原告为维护自身合法利益，诉至人民法院。

被告天汇绿洲公司辩称，被告同意解除双方签订的建设工程施工合同，但同意解除的理由并非合同某一方存在违约情形，而是原、被告双方并未实际履行，也不能继续履行该合同。原、被告签订该合同时，工程证照、图纸、计划书、工程量清单均未作出，合同书写的45000000元仅是被告针对三期工程作出的投资计划总额，且合同约定的30万吨固、液态水溶性肥料建设项目在2019年尚未形成施工图纸，也未通过规划许可和施工许可，该项目也并非原告实际施工，而是层层转包于个人进行施工，故原告主张本案工程款主体并不适格。2021年，被告曾委托第三方对该工程进行现场核算，核算价格为1150147.29元（包含临设费用），原告主张本案工程价款3927157.27元没有事实依据，且被告已向该工程的实际施工人支付920000元，原告也未扣除被告已支付的700000元。对原告主张的逾期支付工程款结算损失及逾期支付工程款违约金，因工程并未完工，进行决算，故不存在逾期支付工程款的情形。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告为支持其诉讼主张提交以下证据：1.建设工程施工合同一份；2.***克市天汇绿洲生物科技有限公司30万吨固、液态水溶性肥料建设项目工程招标控制价一份；3.结算总价、施工图纸（门卫室施工图9张、成品库施工图22张、办公区施工图30张、生产车间施工图35张、锅炉房配电室消防水池泵房施工图26张、原料库施工图22张、前期临时图纸11张）、公证书两份、原告与喀什聚鑫金属制品公司签订的建筑材料购销合同及付款凭证复印件、送（销）货单、原告与新疆大川南木业有限公司签订的建筑材料购销合同及付款凭证复印件、原告与新疆兰平钢铁有限公司签订的建筑材料购销合同、原告与***克市永洲商砼有限公司签订的建筑材料购销合同、原告与喀什新冀鲁人彩钢钢构有限公司签订的建筑材料购销合同及付款凭证复印件、检测报告七份、放线记录单两份、劳动（务）合同书及工资发放发票、收据十八份；4.建筑材料租赁合同一份、建筑器材租赁用品提货单三份、佳林建筑器材租赁站货品租费明细表复印件、王华东建筑器材租赁用品提货单复印件两份；5.关于***克市天汇绿洲生物科技有限公司办理项目用地情况说明复印件一份；6.第三师电力公司电费抄表通知单照片复印件一份、李军与李智勇聊天记录打印件一份、欠款说明复印件（庭后未提供原件）、新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅安全生产考核合格证书打印件一份；7.君益致同价鉴（2022）01号工程造价鉴定意见书一份、中国工商银行网上银行电子回单打印件一份；8.短信聊天记录一份、中国工商银行网上银行电子回单复印件一份、农民工工资支付表照片打印件一份、中国工商银行境内汇款电子回单十六份。

被告为证明其抗辩意见提交以下证据：1.国家企业信用报告打印件一份；2.招标文件及招标公告一份；3.设计施工图纸复印件一份；4.网上银行电子回单、农业银行交易明细清单；5.监理日志、监理例会记录、监理工程师通知单；6.工程结算书；7.公证书；8.施工日志。

本院认证认为：被告对原告提交的证据1、2，以及证据3中施工图纸、（2021）新乌法诺证民字第7501号公证书的真实性无异议；原告对被告提交的证据2、7、8，以及证据4中网上银行电子回单真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。原告对被告提交的证据1、3无异议，本院予以确认。

对被告不认可的以下证据，即原告提交的证据3中的结算总价，因系原告单方委托作出，且未经被告认可，本院不予确认；（2021）新乌法诺证民字第7502号公证书，系原告为保全证据所做的公证，该公证程序合法，本院予以确认；原告与喀什聚鑫金属制品公司签订的建筑材料购销合同及付款凭证复印件、送（销）货单、原告与新疆大川南木业有限公司签订的建筑材料购销合同及付款凭证复印件、原告与新疆兰平钢铁有限公司签订的建筑材料购销合同、原告与***克市永洲商砼有限公司签订的建筑材料购销合同、原告与喀什新冀鲁人彩钢钢构有限公司签订的建筑材料购销合同及付款凭证复印件，以及证据4中建筑材料租赁合同一份、建筑器材租赁用品提货单三份，因能够相互印证原告为履行双方签订的合同而购置相关材料的事实，且鉴定机构已将相关材料费计入鉴定意见，本院予以确认；证据3中检验及检测报告、放线记录单、劳动（务）合同书及工资发放证明、发票及收据，对其中经鉴定机构计入鉴定意见的部分，本院予以确认。证据4中佳林建筑器材租赁站货品租费明细表复印件、王华东建筑器材租赁用品提货单复印件两份，因无原件核对其真实性，本院不予确认。证据5中关于***克市天汇绿洲生物科技有限公司办理项目用地情况说明复印件，因能够证实被告至2021年7月尚未完全交纳案涉项目土地出让金的事实，本院予以确认。证据6，因无有效证据印证其真实性及与本案的关联性，本院不予确认。证据7，已经本院确认。证据8，因鉴定机构已将人工费计入鉴定意见，本院仅对原告法定代表人通过其个人账户支付人工费的事实予以确认。

对原告不认可的以下证据，即被告提交的证据4中农业银行交易明细清单，因无有效证据印证所产生交易与本案的关联性，本院不予确认。证据5，因来源合法，内容真实，且能够证实监理单位在案涉工程施工过程中要求施工单位对存在问题进行整改的事实，本院予以确认。证据6，因系被告单方委托作出，且未经原告认可，本院不予确认。

经审理查明，2019年10月16日，被告与原告签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告位于***克市原新疆天汇绿洲生物科技有限公司创业基地内“新疆天汇绿洲生物科技有限公司30万吨固、液态水溶性肥料建设项目”，工程自筹资金，签约合同价为45000000元，范围为工程图内的建筑工程、装饰装修工程、钢结构工程、电气设备安装工程、建筑智能化工程、消防工程、给排水工程、采暖工程和通风空调工程（包括招标文件、答疑补充文件、工程量清单）。工程计划开工日期为2019年10月16日，竣工日期为2020年10月15日。发包人代表为周兴，承包人项目经理为曹春龙，总监理工程师为禹海生。合同还约定，工程量大于15%或小于15%，且其影响分部分项工程费超过0.1%，综合单价以及对应的可计量措施费（如有）均应作调整。工程变更计价适用相同、相似、协商的原则，即中标的投标报价中有与变更工程内容相同单价的，依照该价格计算变更工程费用；中标的投标报价中有与变更工程内容相似单价的，参照该价格计算变更工程费用；中标的投标报价中没有与变更工程内容相同或相似单价的，协商确定（具体办法：消耗量依据当地预算定额确定；人材机单价依据投标书，投标书没有的以双方认价为准；管理费及利润均按中标价的费率计算）；材料、设备暂估价及专业工程暂估价竣工结算调整：如是招标采购的，按中标价进行调整；如是非招标采购的，按发承包双方最终签认的价格进行调整；暂估价材料用量以投标人《单位工程人材机汇总表》中的用量为准（消耗量超出定额规定消耗量的部分，由承包人自行承担）；材料、设备暂估价，价差只计取税金。工程结算时，水泥、钢材、混凝土、砌块、砂石料等主要材料价格调整，按照当地政府建设主管部门在工程实施同期发布的材料信息价调差，材差只计取税金，其余材料在合同期内不予调整。预付款支付比例为合同金额的20%；预付款支付期限为合同签订后15日内；预付款扣回的方式为工程款付至60%后按月逐渐扣回，（钢结构在厂家加工完成后提货，付提货全款）主体中检完成后支付总造价的40%，工程竣工交付到总造价的90%，剩余10%留作保修金，保修期按工程质量保修书执行。发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工时所需的临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。承包人应按法律规定办理由其办理的许可和批准，按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务……将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇佣人员工资。发包人未能按合同约定支付合同价款，或明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。承包人有权解除合同，发包人应在解除合同后28天内支付合同解除前所完成工作的价款，以及承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款。承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的，导致工程质量不符合合同要求的，未能按施工进度计划完成合同约定的……承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。发包人有权解除合同，当事人应在解除合同后28天内完成估价、付款和清算。

原告于2019年10月中旬开工，至2019年12月5日停工。施工过程中，被告于2019年10月19日向原告转账付款300000元，于2019年11月4日向原告转账付款400000元。

2020年1月7日，被告发布招标公告，公开对***克市30万吨固、液态水溶性肥料建设项目一期进行招标。

审理过程中，经原告申请，本院委托鉴定机构对案涉项目工程量及工程造价进行鉴定。受委托的北京君益致同工程项目管理有限公司新疆分公司于2021年11月23日向原、被告发出工作函，邀请双方参加造价核对工作；于2021年12月21日向原、被告发出涉案项目鉴定意见书，征求双方意见；于2022年1月6日，对异议进行回复。2022年1月12日，该鉴定机构再次向原、被告发出涉案项目鉴定意见书及意见函，并于2022年1月18日对双方的造价异议进行回复。2022年1月18日，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书：确定性鉴定意见为679640.28元；推断性鉴定意见为405060.62元（其中：管理费35808.88元，利润19210.40元，主要材料费350041.34元）；选择性鉴定意见中原告鉴定争议纠纷造价为-8229.50元，被告鉴定争议纠纷造价为-26218.52元，鉴定费49314元。

原告对工程造价鉴定意见书质证认为，该份鉴定报告未纳取钢管、钢筋租赁费和驻场人员工资。

被告对工程造价鉴定意见书质证认为，基本认可该鉴定意见书内容，但确定性鉴定意见采用的信息价均为最高标准，现场施工的用材、用料明显低于最高标准；推断性鉴定意见依据的是市场询价推断，但鉴定未体现该询价过程，且该部分材料费高于市场价格；本案为未完工工程，鉴定报告将税费、措施费、管理费、利润、工人的医疗保险等实际未发生的费用全部计入施工费，即使基于以上原因得出的工程造价为105余万元，其中施工费仅为692800元，而原告认可已收到工程款700000元，被告实际未欠付工程款；场内临时设施费用，属于施工单位为保障其承揽工程顺利完成而搭建，应当由其在工程完工或合同解除后自行拆除，不属于发包人应当承担的费用；原告提出的钢筋租赁费属于施工成本，已按照标准计入总造价，不可重复计算；本案鉴定结论为被告未欠付原告工程款，因此鉴定费用应由原告自行承担。

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人自愿达成，不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。合同履行过程中，被告对案涉项目发布招标公告，及原告出具结算总价等行为，均表明双方不再履行合同主要义务，且原告2019年12月5日停工距今已两年五个月之久，双方签订合同的目的已无法实现。现原告主张解除双方于2019年10月16日签订的建设工程施工合同，被告亦表示同意，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。

关于原告主张的工程款，因施工过程中双方产生纠纷，原、被告均对案涉项目的施工现状进行了保全证据公证，委托鉴定机构在作出鉴定意见前亦充分征求了双方的意见，故本院认为鉴定机构依据双方提供的有效证据及其市场询价作出的“新疆天汇绿洲生物科技有限公司30万吨固、液态水溶性肥料建设项目”未竣工验收的已完成确定性工程量造价679640.28元，以及推断性工程量造价405060.62元，鉴定意见合理。对鉴定机构作出的选择性鉴定意见，因无法核实具体施工责任归属，原、被告双方亦未提交有效证据予以印证，故本院不予采纳。参考鉴定机构作出的鉴定意见计算，原告已完成的工程量造价为1084700.90元，扣减被告已支付的工程款700000元，被告结欠原告工程款为384700.90元。关于原告主张的逾期支付工程款的损失，原告认为按照双方约定，被告应于合同签订15日后支付合同金额20%的预付款，即9000000元，故被告应自2019年10月31日起承担利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案案涉工程未竣工验收，亦未完成合同约定的工程量，且双方未对未完成工程量的工程价款支付方式进行明确约定，亦未就已完成的工程量进行结算，故原告主张的逾期付款利息应当按照同期贷款市场报价利率，自2021年4月12日（原告起诉之日）起算。

关于原告主张的逾期付款违约金，双方虽在合同中约定有违约条款，但并未就违约情形发生后的责任承担及违约金的计算方式进行明确，故原告的该项主张缺乏依据，本院不予支持。

关于原告主张的因被告违约造成的窝工费用，因原告未提交能够支持其主张的有效证据予以印证，故本院不予支持。

关于鉴定费，原、被告签订的合同目的无法实现后，即应及时对已完成的工程量进行结算，但至本案诉讼期间，双方仍不能互相配合完成案涉工程的造价结算，故鉴定产生的费用，应由双方共同承担，即原、被告各承担24657元。

关于被告提出原告非案涉工程实际施工人的抗辩意见，因其未提交有效证据进行佐证，故本院不予采纳。

综上所述，对原告润稷公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百六十三条第一款第四项、第五百六十六条第一款、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条、第二十七条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下：

一、解除原告新疆润稷实业有限公司与被告***克市天汇绿洲生物科技有限公司于2019年10月16日签订的建设工程施工合同；

二、被告***克市天汇绿洲生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告新疆润稷实业有限公司支付工程价款384700.90元；

三、被告***克市天汇绿洲生物科技有限公司以384700.90元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向原告新疆润稷实业有限公司支付自2021年4月12日至实际付清工程价款之日止的逾期付款利息；

四、被告***克市天汇绿洲生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告新疆润稷实业有限公司支付其预付的鉴定费24657元；

五、驳回原告新疆润稷实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22301元，保全申请费5000元，合计27301元，由原告新疆润稷实业有限公司负担24571元，被告***克市天汇绿洲生物科技有限公司负担2730元（与上述项目同期履行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第三师中级人民法院。

审判员　　韩庆莉

二〇二二年五月十六日

书记员　　汪　伟