某某、成都环境水务建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终22018号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年7月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：黄维，四川上盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都环境水务建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区青羊上街131号7栋1层1号。

法定代表人：王彬，董事长。

委托诉讼代理人：李春雨，北京大成（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷皓岚，北京大成（成都）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：四川欧瑞建设集团有限公司。住所地：四川省成都市成华区天祥街59号1幢1单元3楼28号。

法定代表人：欧芝平，总经理。

委托诉讼代理人：雷小会，四川川建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月30日出生，汉族，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：钱仁明，四川元绪律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都环境水务建设有限公司（以下简称环境水务公司）、四川欧瑞建设集团有限公司（以下简称欧瑞建设公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2021）川0107民初3042号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判环境水务公司、欧瑞建设公司与***共同向***支付工程款456361.2元；2.由环境水务公司、欧瑞建设公司、***负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定部分事实不清，***系案涉工程的实际施工人。1.2018年2月6日，成都市兴蓉安科建设工程有限公司（以下简称兴蓉安科公司，后更名为环境水务公司）将2017“三供一业”院落自来水管网改造工程（第二期）劳务分包给欧瑞建设公司，欧瑞建设公司又将案涉工程进行转包。2018年3月2日，***从案外人潘移丰处承包案涉工程，***又与案外人陈永康合伙合作，约定合伙份额各占50%。根据***和陈永康签订的《合作协议》可知，2018年3月，陈永康引入***，由***对案涉工程进行垫资，并对工程利润进行了分配，***、陈永康、***分别占比50%、20%和30%。***与陈永康系合伙关系，若其不知情并且不同意的话，陈永康是不可能直接与***签订《合作协议》，并约定***应分配利润比例的。***不认可该协议与事实不符，也违背常理，且无证据证明其不知晓和不同意陈永康和***签订了该份协议，一审法院仅以《合作协议》认定***只和陈永康存在合同关系，否认与***的关系，明显不当。2.根据证人雍某的证言，雍某系案涉工程现场的班组长，案涉工程的工人工资、购买材料机具、运输建渣等事项需要向***报告，再由***垫资支付；相应票据的原件，也由雍某交给***。雍某的上述行为，均是向***个人负责，足以证明***参与了案涉工程的施工管理。3.生活费的票据、购买材料机具的票据、运输建渣的票据、成科北路账务开支等票据上均有***、陈永康的签字，与《合作协议》相互印证，***、陈永康和***需要进行核算，除开垫资成本外的利润才好进行分配。综上，***参与了案涉工程的垫资和施工管理，是案涉工程的实际施工人。即便***也参与了案涉工程的施工管理，也不能否认***的实际施工人身份。一审法院认定***与***未就案涉工程分包进行磋商并达成协议，不存在建设工程分包合同关系和其他合同关系，与事实不符。二、一审法院适用法律错误，应当由环境水务公司、欧瑞建设公司和***就案涉工程与***进行结算并支付相应工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，环境水务公司和欧瑞建设公司应当证明其已经支付了工程款，否则就应继续承担支付责任。本案中，***未参与2018年10月《退场协议书》的签订，更未参与工程款结算和收取工程款；环境水务公司、欧瑞建设公司与***亦未证明已经就案涉工程进行结算并支付了相应工程款。故，环境水务公司、欧瑞建设公司与***应当承担支付工程款的责任。一审法院以已经失效的《中华人民共和国合同法》判决驳回***的诉讼请求系法律适用错误。综上所述，一审认定事实部分不清，适用法律错误，望二审查明事实后判如所请。

环境水务公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，***不是案涉工程实际施工人。最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文指出：“未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。”另根据一审查明事实和***与陈永康签订的《合作协议》可知，***负责现场具体调度，陈永康负责使用人员调度，***只负责资金；现场所有安全事故都由陈永康承担，与***无关；在保证***投入资金收回后才对利润进行分配。上述事实与证据表明，***不参与管理、不承担风险，仅出借资金，参与利润分配，其仅与陈永康构成借贷关系，而不是案涉工程的实际施工人。二、环境水务公司不是本案适格被告。环境水务公司作为案涉工程的总承包人，与欧瑞建设公司签订的分包合同是合法有效的，环境水务公司既不是发包人，也不是转包人或违法分包人；且与***之间也不存在任何合同关系。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，环境水务公司不是本案适格被告。

欧瑞建设公司辩称，一、案涉工程的实际施工人系***而非***。二、***并未参与案涉工程管理及施工，即使有证据证明其向陈永康或***承建的项目投入了资金，但根据一审中的陈述，***投入的资金并不承担工程的亏损，并且要获得固定收益。因此，***与陈永康之间实际上是名为合伙，实为借贷的民间借贷关系。三、***诉争的法律关系为合伙关系纠纷或民间借贷纠纷，其无权依据建工司法解释的相关规定主张代位权。一审法认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

***辩称，一、***与***之间不存在合同关系。首先，***与***之间就案涉工程未签订任何转、分包协议，也没有就出资、利润分配、亏损负担、工程任务分配等任何与案涉项目有关的事项达成过任何口头约定。其次，***在案涉工程施工前期并不认识***，也不知道***的存在。再者，***与***之间自始至终没有任何经济往来，***主张的所谓的垫资款也并非交付给***，***也从来没有收到过***的任何款项，双方之间没有任何债权债务关系。因此，在***与***不存在任何合同关系的情况下，***要求***承担责任缺乏事实和法律依据。二、***为案涉工程的实际施工人，其承接案涉项目后并未再进行转分包，而是直接进行施工。根据证人雍某发表的证言、***提交的派出所询问笔录、《合作协议》、***就案涉工程的陈述以及一审庭审过程中查明的事实可知，***系案涉工程的实际施工人，其承接案涉项目后直接组织人员进场施工，对整个项目负责，包括处理案涉工程的进场、施工、退场等一切事宜。三、***并非案涉工程的实际施工人。首先，本案中，案涉工程施工产生的费用票据是***以及陈永康签的字，***所称的“垫资款”也没有直接投入到工程施工当中。且通过***提交的其与陈永康签订的《合作协议》也可以看出***并不负责工程施工的任何事项，不对施工安全负责，其并未参与案涉工程的实际施工。其次，***仅以证人雍某的证言为由主张其系实际施工人，应当不予采信。1.***在签订《合作协议》之前就与雍某存在资金往来，两人存在重大利害关系，而且也没有任何证据证明雍某收取的资金是用于案涉工程建设当中的。2.雍某在一审庭审所作陈述虚假且多次说法前后矛盾。雍某在第一次庭审中陈述其经陈永康介绍认识***，并从施工伊始就在现场负责，担任班组长。但第二次庭审中，***却陈述案涉工程一开始的班组长并非雍某而是邓主林，且一开始并非***负责施工。此外，雍某作证时陈述其听从***安排，但此后又改口称受***与陈永康安排，汇报工作，***、陈永康负责组织人员施工，并认可***为其老板。雍某在作证过程中多次前后矛盾，虚假陈述，且与***有串通之嫌。再者，***主张的垫资亦与事实不符。***陈述案涉工程的人工工资、机械、辅材等费用是由其垫资。但案涉工程的人工工资系由欧瑞建设公司代发，辅材、机械等费用系由欧瑞建设公司代付和***支付，***主张的垫资根本不成立。最后，根据***与陈永康签订的《合作协议》第二条可知，***不承担亏损，只是分取利润。因此，***不负责工程施工，亦不承担工程亏损，不是案涉工程的实际施工人。四、***与陈永康之间具有合同关系，该合同关系名为合作，实为民间借贷关系。首先，根据***申请的证人陈述、《合作协议》以及***的陈述可知，陈永康并非介绍人。其次，从***本人陈述、陈永康给***出具的领条以及《合作协议》可以看出，***与陈永康之间具有合同关系，并且该合同关系仅存在于***与陈永康之间。最后，根据***的陈述，其不承担案涉工程的亏损，在确保收回本金的前提下分取利润。再根据《合作协议》第二条可知，***与陈永康之间形成的合同关系虽然表面上是合作协议，实际上应为借贷关系。综上，***并非案涉工程的实际施工人，其与***之间亦不存在合同关系。一审判决正确无误，应予维持。

***向一审法院起诉请求：判令环境水务公司、欧瑞建设公司、***共同支付工程款456361.2元。

一审法院认定事实：2018年2月6日，兴蓉安科公司（后更名为环境水务公司）与欧瑞建设公司、案外人四川创辉建筑机械租赁有限公司（以下简称创辉建筑公司）订立《成都市兴蓉安科建设工程有限公司2017“三供一业”院落自来水管网改造工程劳务分包、机械租赁（第二期）合同》，约定兴蓉安科公司将2017“三供一业”院落自来水管网改造工程（第二期）劳务分包给欧瑞建设公司。后欧瑞建设公司对案涉工程进行了转包。

2018年3月2日，***与案外人潘移丰订立了工程转包合同，从潘移丰处承包了案涉工程。其后，***找到陈永康，双方就案涉工程施工达成合伙协议，并议定合伙份额各占50%。

2018年3月，陈永康找到***，提出由***向案涉工程垫资，并可就工程利润进行分配。2018年4月9日，***与陈永康订立《合作协议》，约定：1.兴蓉安科公司现有水表安装工程，***与陈永康合作施工，项目由***提供，人员资金由陈永康负责，由于陈永康资金不宽裕，所以找到***合作；2.具体施工过程中，由***负责现场具体协调调度，施工人员由陈永康负责调度，施工所需资金由***负责；3.对工程利润，***分50%，陈永康分20%，***分30%；4.每个工地单独核算，确保出资方支付完所有的开支及费用，余下的金额再进行利益分配；5.施工现场所有安全事故，均由陈永康负责，与***无关。***陆续向案涉工程投入了资金，该资金被用于发放工人工资、购买材料机具、运输建渣等。

2018年10月，***与潘移丰订立了《退场协议书》，约定：***向潘移丰申请退场，双方于2018年3月2日订立的转包合同于2018年10月1日解除，并对案涉工程的工程款进行了结算。

一审庭审中，***和***陈述陈永康已死亡。

一审法院认为，***主张其为案涉工程实际施工人，并以建设工程分包合同关系作为请求权基础提起本案诉讼，但一审法院通过审理查明的事实认为，并无证据证实***与***之间就案涉工程分包进行过磋商并达成协议，双方不存在建设工程分包合同关系，也未建立其他合同关系，其与欧瑞建设公司和环境水务公司也不存在合同关系，故对***要求***、欧瑞建设公司和环境水务公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。***与案外人陈永康订立有合作协议，并向案涉项目实际投入资金，双方形成合同关系，***可据此另案向陈永康主张权利，若陈永康确已死亡，则可向陈永康的继承人主张权利。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费8145元，减半收取4072.50元，由***负担。

二审中，***向本院举示拍摄于2018年6月份的3组视频，拟证明***到案涉工地进行发放工人工资的事实，与一审提交的工资明细相互印证，能够证明***实际参与了案涉工程。

环境水务公司质证认为，对该视频的真实性、合法性、关联性均不予认可。视频中无法看出拍摄的时间、地点以及各个人物的身份，真实性存疑，且与本案无关联，不能反映***系实际施工人。即使该视频是在案涉工地拍摄，也恰恰印证了***为收回出借资金而作出相应资金监管的措施，无法反映出为案涉工程进行实际出资的行为。

欧瑞建设公司质证认为，不认可该视频的真实性、合法性与关联性。视频内容无法与本案争议项目进行对应，视频中也没有欧瑞建设公司的人员，不能以此证明***与***之间存在合同关系，更不能达到2018年5月工资系***发放的证明目的。即使该视频是在案涉工地拍摄，也恰恰印证了***为收回出借资金而作的相应的资金监管的措施，无法反映出为案涉工程进行实际出资的行为。

***质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该视频的内容不能证明与案涉工程有关，更不能证明***作为实际施工人参与了案涉工程施工。

环境水务公司在二审中提交《“三供一业”供水维修改造工程合同》复印件，并于2022年1月24日向法庭提交了合同原件，拟证明该公司不是发包人，而是总包人。

***请法庭对合同复印件与原件是否一致进行核实，认为如合同是真实的，合同中约定的工程概况与***起诉的户数一致。欧瑞建设公司及***请法庭对合同复印件与原件是否一致进行核实，其他无异议。

本院经审查认为，上述视频证据不能提供拍摄原始载体，真实性无法核实，故对该证据不予采信。本院经审查对环境水务公司提交的证据真实性予以认可，能否达到证明目的将在后文予以认定。

二审经审理查明，一审***提交的起诉状中载明“被告三（即***）签订该合同后，又经陈永康（已死亡）介绍，将该工程分包给原告”，并在起诉状中诉称环境水务公司系“该工程的发包方”，欧瑞建设公司“系该工程的承包方，转包给了被告三，被告三找原告实际施工”。一审庭审中，***再次明确其与***是工程转分包关系。

二审中，***主张其与***、陈永康系合伙关系，其基于合伙关系向***提起本案诉讼，其向欧瑞建设公司和环境水务公司主张权利的请求权基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十五条关于代位权之规定，但也认可在一审中并未明确是以代位权为请求权基础向欧瑞建设公司和环境水务公司主张权利。***、环境水务公司及欧瑞建设公司明确不同意***在二审中变更请求权基础对***提起诉请。

本院认为，***在一审中明确主张***向其转包了工程，二审中又以其与***系合伙关系主张权利，请求权基础发生了变更，为保护各方当事人审级利益，二审不能径行作出裁判。***有权通过其他程序主张其权利。从环境水务公司二审提交的《“三供一业”供水维修改造工程合同》来看，该公司亦非***在一审中主张的发包人，一审法院根据***在一审中的主张，审查认定***没有证据证明与***之间就案涉工程分包进行过磋商并达成协议，双方不存在建设工程分包合同关系的认定正确，据此驳回***的诉请亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8145元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　赵韬

审判员　　李玲

二〇二二年二月八日

书记员　　李丹