济南园林开发建设集团有限公司等与周金虎建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民五终字第185号

上诉人（原审原告、反诉被告）济南园林开发建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人刘运初，董事长。

委托代理人贺广良，山东舜达律师事务所律师。

委托代理人李善江，山东蕴达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）枣庄榴花园林艺术有限公司，住所地山东省枣庄市。

法定代表人王家满，董事长。

上诉人（原审被告、反诉原告）张琳，男，1965年10月27日出生，汉族，枣庄榴花园林艺术有限公司副经理，住山东省枣庄市。

上诉人（原审被告、反诉原告）傅宝国，男，1959年6月6日出生，汉族，枣庄榴花园林艺术有限公司项目经理，住山东省枣庄市。

上诉人枣庄榴花园林艺术有限公司、张琳、傅宝国之共同委托代理人岳保国，山东长明阳律师事务所律师。

上诉人枣庄榴花园林艺术有限公司、张琳、傅宝国之共同委托代理人刘健，山东长明阳律师事务所律师。

原审被告周金虎，男，1970年8月9日出生，汉族，济南园林开发建设集团有限公司职员，住济南市。

上诉人济南园林开发建设集团有限公司（以下简称济南园林公司）因与上诉人枣庄榴花园林艺术有限公司（以下简称枣庄园林公司）、张琳、傅宝国，原审被告周金虎建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区法院（2012）槐民初字第1876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2007年9月25日，原告济南园林公司与商河县建设管理局签订《人民公园及长青路建设工程施工合同》一份，约定：“商河县建设管理局将其位于商河县人民公园及长青路的建设工程发包予济南园林公司进行施工，合同价款暂定为11898851.40元，资金来源为政府拨款。本合同价款采用清单报价方式确定。工程内容为公园绿化、湖岸处理、县委改造、长青路道路排水工程等。本工程完成工程总量的50%支付工程合同价的30%，竣工验收合格并决算完毕后30日内支付至工程结算价款的70%，一年后验收合格支付至工程结算价款的95%，预留工程结算价款的5%作为质保金，竣工验收合格两年质保期满，若工程验收合格30日内质保金付清。济南园林公司的项目经理为张旭。本工程施工过程中如出现不可预见因素，确需进行变更，应以发包人提出的书面变更通知，双方现场代表工程监理签字为准。如承包人提出设计变更申请，需经发包人设计部门以书面形式签字盖章后方可施工；未经发包人同意承包人擅自变更，由承包人整改至符合发包人要求，费用由承包人承担。达到竣工验收条件7日内承包方提交验收报告及资料，由发包人组织验收，验收后7日内，承包方提交决算资料，发包人收到结算报告后，组织监理，审计，30工作日内审核完毕。具体工程约定的质量保修期如下：土建工程为1年，屋面防水为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；商河县人民公园绿化植物成活率在1年养护期后达到100%。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。”同年12月28日，张琳、傅宝国借用枣庄园林公司（即乙方）的企业资质证书与原告济南园林公司下属的商河县人民公园及长青路建设工程项目部（即甲方）签订施工协议书一份，约定：甲方将其承建的上述工程中的“人民公园内的部分驳岸砌垒、公厕一处、公园的道路铺装及水泥园路、木栈道、桥梁三处、赏荷亭、水榭茶室、文化墙、紫藤花架、东南入口广场、公园北门主入口下沉广场及铺装土建工程等交由乙方进行施工，甲方向乙方收取工程总造价的13%作为该工程项目管理费用，税金由乙方自行负担，工程款项的拨付执行甲方与发包方签订的工程施工合同中的付款方式及结算方式。乙方垫资施工，人员、材料、机械的费用由乙方承担。”合同甲方落款处加盖有“济南园林公司商河县人民公园及长青路建设工程项目专用章”，甲方签章下方署有被告周金虎的签名，合同乙方落款处加盖有“枣庄园林公司”的公章，乙方签章下方署有被告张琳、傅宝国的名字。2008年4月4日，济南园林公司下属的商河县人民公园及长青路建设工程项目部作为甲方与作为乙方代表的张琳等签订补充协议一份，约定：“根据集团领导安排，由乙方负责施工的商河县人民公园及长青路建设工程项目，由乙方垫资施工，甲方负担乙方垫资款项的银行利率，参照同时期银行利率。”施工协议书签订后，张琳、傅宝国组织人员对施工协议书约定的工程进行了实际施工，并于2008年8月竣工。诉讼过程中，双方均述称枣庄园林公司还增加了商河县人民公园内的绿化等工程量，但就增加施工部分的工程量双方均未提供签证单予以证实，双方之间就涉案工程量亦无签章进行结算。

另查明，2009年1月18日，商河县人民政府投资项目核查审验小组就其县内人民公园及长青路建设工程的结算作出如下审核报告：“审核后工程造价19664916.37元，其中：1、公园图纸内审核后工程造价7959220.03元；2、公园土建变更签证部分审核后工程造价8503700.44元；3、县委改造工程审核后工程造价424378.75元；4、县委改造工程变更签证部分审核后工程造价468697.48元；5、长青路工程图纸内部分审核后工程造价1397585.33元；6、长青路变更签证部分审核后工程造价1439484.82元；7、公园及长青路工程主材价格调整报审结算价为809183.28元，经审核核减809183.28元；8、根据施工单位中标优惠政策合同价让利5%，让利应为528150.48元”。

又查明，时任济南园林公司第五分公司负责人的周金虎在涉案工程中是济南园林公司的一名现场管理人员。2011年1月31日，被告周金虎为张琳、傅宝国出具还款协议一份，载明：“今欠张琳、傅宝国工程款壹佰玖拾万元整，协商分三次付清。第一次还款6月20日50万元整，第二次还款9月底前70万元整，第三次还款春节前70万元整。”协议下方加盖有“济南园林公司第五分公司”公章，周金虎亦在该协议下方签署了自己的名字。现济南园林公司以双方对涉案工程的造价并未进行结算、且周金虎无权代表该公司为对方出具还款协议、协议内容损害了其公司利益为由拒绝按上述还款协议支付涉案工程款，反诉人则持此协议要求济南园林公司偿还其上述190万元欠款并支付相应利息。

对于190万元还款协议的形成过程，反诉原告提交了其自制的涉案工程量费用明细表18页，其以此主张其对涉案工程的施工总造价为7937127.875元。2011年1月29日、30日，张琳、傅宝国找到周金虎，三人商定张琳、傅宝国对涉案工程施工的总造价为625万元，周金虎在向公司总经理汇报后，确定以此数额为结算的工程总造价，扣除济南园林公司此前已支付的385万元工程款，尚欠240万元，周金虎承诺再向其支付50万元后，遂为张琳、傅宝国出具了上述190万元的还款协议，周金虎对此则不予认可，其坚称自己是在受到张琳与傅宝国胁迫的情形下才应其二人的要求出具了以上还款协议，济南园林公司对此亦不予认可，称还款协议中加盖的其第五分公司的公章并非其涉案工程项目部使用的公章，原告亦未授权周金虎为张琳与傅宝国出具上述还款协议，故本案不能以该份还款协议确定其欠付工程款的数额。为此，济南园林公司于2013年3月20日向法院递交鉴定申请，要求对反诉原告施工的涉案工程造价进行鉴定，山东航宇建设工程管理咨询有限公司接受法院委托后，于2013年9月20日作出如下鉴定报告：“涉案的商河县人民公园及长青路建设工程土建工程一分包结算的审定值为3770242.41元；商河县人民公园及长青路建设工程审定值为238689.02元；商河县人民公园及长青路建设工程审定值为363525.36元；借工料0元（1、借工料，没有签证2、打扫现场卫生应为文明施工费，文明施工费是措施费，在审计报告中措施费已经作为让利去掉）；商河县人民公园绿化工程苗木费审定值为576505元，无争议部分造价合计为4948961.78元，上交管理费用13%审定值为643365.03元；扣除管理费无争议部分造价审定值为4305596.75元。争议项包括如下内容：一、铺装广场（广场砖）875.94平方米，单价120元，争议造价为105112.8元，备注栏载明现场勘测，基本相符。二、签证毛石量少1100立方米，单价为112元，争议造价为123200元，备注栏载明对方提供的工程量签证单为原告方与建设单位之间的签证单，没有被告方签字、盖章，无法确定该部分内容由被告方施工。三、结缕草坪（全部）13000平方米，单价10元，争议造价为130000元；结缕草坪栽种、保养47000平方米，单价3元，争议造价为141000元。备注栏载明：1、济南园林公司主张：“所有草坪都由我公司出资购买、栽植（13万元）”2、枣庄园林公司对该问题的主张是：“……结缕草坪，应为60000平方米，分两部分：13000平方米为被告独立完成。剩余47000平方米，由原告提供结缕草，被告负责栽种、后期保养等项目。”四、整理绿化地68531平方米，单价2元，争议造价为137062元。备注栏载明：1、济南园林公司主张：“整理绿化地，由我公司出资购买土方，并由送土方按照技术要求整理并达到栽植标准（14万元）”；枣庄园林公司对该问题的主张：“……整理绿化地中，未发生栽植项，2元／平方米栽植管理费错误，应按12.5元／平方米结算”，该项原报仅计算了栽植管理费。2、按照被告原报值计算。五、栽植管理费争议造价为86827元。上述争议项工程造价合计为723201.8元。此部分上交管理费用13%为94016.23元。扣除管理费后争议部分造价为629185.57元。总造价为4934782.32元。济南园林公司为此支付鉴定费14万元。

诉讼过程中，济南园林公司主张其已向枣庄园林公司、张琳、傅宝国支付了4449000元工程款（其中：2008年1月3日转账支付6万元；2008年2月4日转账支付9万元；2008年5月7日分两次共转账支付95万元；2008年6月13日转账支付20万元；2008年7月3日转账支付20万元；2008年9月19日转账支付10万元；2009年1月23日转账支付799000元；2009年10月22日转账支付35万元；2010年2月11日转账支付90万元；2010年11月19日转账支付20万元；2011年2月1日转账支付50万元；2011年7月8日支付7万元；2010年3月15日支付5000元；2012年5月28日支付5000元；2012年6月7日支付2万元），并提供了12张转账支票的存根以及4张收条为证，但被告枣庄园林公司、张琳、傅宝国仅认可其收到了上述款项中的4149000元工程款，其对2008年9月19日转账支付的10万元以及2010年11月19日转账支付的20万元提出如下异议：上述10万元转账支票存根中虽然收款人处载明为枣庄园林公司，但领取该张支票中所显示的“张林”的签名并非本案反诉原告张琳所签；2010年11月19日转账支票存根中收款人处载明的收款人为枣庄高新技术产业开发区地方建筑材料管理站，但在该张转账支票存根中所显示的签名为本案被告周金虎，故枣庄园林公司、张琳、傅宝国主张其并未收到上述30万元工程款，原告济南园林公司及被告周金虎对此则不予认可，其均主张此30万元已向上述三被告支付，为支持自己的该项主张，济南园林公司向法院提交了加盖有枣庄园林公司公章、填制日期分别载明为2008年6月13日、2008年9月8日的发票共计三张，三张发票中收款人处均署有张琳的签名，客户名称及地址一栏均标有园林集团五公司的字样，发票中载明的内容均为材料费，其中2008年6月13日的发票载明的金额为20000元；2008年9月8日的两张发票载明的金额分别均为50000元，收款人处还署有傅宝国的签名，济南园林公司主张张琳、傅宝国为其提供上述发票后，该公司向其支付了上述30万元，后因原告发现上述三张发票系假发票，张琳遂为济南园林公司更换了两张金额分别为20万元、10万元的专用发票，发票下方的收款人处均署有张琳的名字，枣庄园林公司、张琳、傅宝国则坚称并未收到上述30万元。济南园林公司按照上述鉴定报告中确定的扣除管理费后无争议部分的造价数额4305596.75元，认为其已超付了涉案工程款143403.25元（即4449000元-4305596.75元），故要求反诉原告向其返还上述超付款项。

审理过程中，济南园林公司尚向法院提交落款时间标注为2009年8月19日的商河县人民公园及长青路建设工程维修说明一份、未标明签订时间的城区绿化工程代补（修）协议一份以及加盖有商河县住房和城乡建设管理委员会公章、合计金额为962088.25元的商河县人民公园及长青路建设工程土建维护期限内破损维修费用表一张，其以此主张根据其与张琳、傅宝国等人关于“涉案工程在合同约定的维修期限内，出现的工程质量，有济南园林公司商河县人民公园及长青路建设工程项目部负责维修，所发生的一切费用从张琳、傅宝国等人的工程款中扣除（费用由审计局出具的审计报告为结算依据）”的约定，商河县住房和城乡建设管理局依据其与原告签订的上述代补修协议从济南园林公司施工款中扣除的涉案园林建筑维修费用以及苗木补植费用共计962088.25元，反诉原告应向其返还，枣庄园林公司、张琳与傅宝国则认为原告的该项主张没有依据，其对此不予认可。

原审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。具体到本案中，张琳、傅宝国作为没有施工资质的实际施工人，其借用有资质的枣庄园林公司的名义与济南园林公司下属的商河县人民公园及长青路建设工程项目部签订施工协议书的行为，违反了我国建筑法等有关法律的强制性规定，故双方之间签订的上述施工协议书应认定为无效协议，但涉案工程已经验收后交付使用，故济南园林公司应向张琳、傅宝国与枣庄园林公司支付相应的工程款。虽然被告周金虎于2011年1月31日以济南园林公司第五分公司的名义为张琳与傅宝国出具了欠款金额为190万元的还款协议，但该份还款协议未经双方签订施工协议书的甲方主体即济南园林公司下属的商河县人民公园及长青路建设工程项目部的签章确认，故此份还款协议载明的欠款金额不能作为济南园林公司应向反诉原告支付工程欠款的结算依据。根据双方所签订的施工协议书中“工程款项的拨付执行甲方与发包方签订的工程施工合同中的付款方式及结算方式”所约定的原则，涉案工程的单价执行济南园林公司与商河县建设管理局已审定的《商河县人民公园及长青路建设工程结算审核报告》中的综合单价，结合山东航宇建设工程管理咨询有限公司做出的上述鉴定报告，法院对张琳与傅宝国对涉案工程进行实际施工的总造价确定如下：一、对于争议项中所涉的铺装875.94㎡广场砖的造价问题：虽然商河县建设管理局关于涉案工程的审核报告中载明的工程量为2689.94㎡，但经鉴定部门现场勘测，与被告方申报的数量3565.88㎡基本相符，且济南园林公司并未提供由其他施工单位对此部分工程量进行施工的证据，故根据公平原则，此部分争议的工程造价105112.80元，应计算在涉案的工程造价之内；二、对于争议项中所涉的签证毛石量少1100m的问题：由于被告方未提交双方签证变更此部分工程量的相关证据，无法确定该部分内容由被告方施工，故此部分争议工程造价123200元，不应计算在涉案的工程造价之内；三、关于争议项中所涉的结缕草坪问题：济南园林公司主张60000㎡的结缕草坪均由其出资购买并栽植，反诉原告一方则主张其中的13000㎡由该方独立完成，剩余的47000㎡系由原告方提供结缕草，由被告方负责栽种与后期保养等项目，鉴于济南园林公司提交的四张发票足以证明其因涉案工程购买了60000㎡的结缕草坪，故13000㎡结缕草坪所争议部分的130000元苗木费，不应计算在涉案工程造价之内，剩余的47000㎡的结缕草坪，济南园林公司没有证据证明系其自行栽种保养，且反诉原告在其提供的涉案工程绿化工程费用明细表中对栽植管理项作出了相应记载，故此部分结缕草坪所涉及的栽种、保养争议造价141000元应计入涉案工程造价之内。四、对于争议项中的整理绿化地问题：被告方申报的整理绿化地的数量与商河县人民政府投资项目核查审验小组就其县内人民公园及长青路建设工程的结算作出的审核报告中载明的该部分数量均为68531平方米，济南园林公司在开庭时对反诉原告方对此部分施工的上述工程量亦无异议，故根据被告自制的涉案绿化工程费用明细表中其自认的单价2元计算，此部分争议造价137062元亦应计入涉案工程总造价之内。五、对于争议项中的栽植管理费问题：济南园林公司在开庭时对反诉原告方提供的涉案绿化工程费用明细表中载明的此部分栽植数量并无异议，故该部分争议造价86827元亦应计入涉案工程造价内。故张琳、傅宝国对涉案工程施工的总造价为5418963.58元（即4948961.78元＋105112.8元＋141000元＋137062元＋86827元），扣除13%的管理费704465.27元后，涉案工程的总造价为4714498.31元。关于济南园林公司已付工程款的数额问题，反诉原告仅认可其已收到了原告向其支付的4149000元，但对另外的30万元不予认可，经审查后法院认为，倘如反诉原告所言：其并未收到其不予认可的30万元工程款，但其对为何在为原告提供了虚假发票后却在未收到此款的情形下又重新为济南园林公司开具了新的发票且在发票的收款人处均签署了被告张琳的姓名不能做出合理的解释；此外，按照反诉原告的自述，截至周金虎为其出具还款协议之前，其已收到济南园林公司支付的工程款385万元，如将上述30万元计算在内，截至2011年1月31日，济南园林公司已向反诉原告方支付的工程款为3849000元，此数额与反诉原告自述的其当时已收到385万元涉案工程款的数额基本相符；倘不将上述30万元计算在内，济南园林公司公司向反诉原告方支付的工程款为3549000元，这与反诉原告自述的收到款项的数额并不相符。因此，法院依法认定反诉原告收到济南园林公司向其支付的包括上述30万元在内的工程款数额为4449000元。综上所述，济南园林公司尚欠反诉原告涉案工程款265498.31元（即4714498.31元-4449000元），济南园林公司并未超付反诉原告涉案工程款，故其要求反诉原告向其返还超付的涉案工程款143403.25元没有事实依据，法院不予支持。济南园林公司要求反诉原告向其返还发包方对涉案工程进行后期土建的维护和破损维修而从该单位的工程款中直接扣除维修费962088.25元的请求，根据其与张琳、傅宝国等人关于“涉案工程在合同约定的维修期限内，出现的工程质量，有济南园林公司商河县人民公园及长青路建设工程项目部负责维修，所发生的一切费用从张琳、傅宝国等人的工程款中扣除（费用由审计局出具的审计报告为结算依据）”的约定，因该项费用目前并无审计局出具的审计报告，故法院对此不予支持。反诉原告以未经双方签订施工协议书的甲方主体即济南园林公司下属的商河县人民公园及长青路建设工程项目部签章确认的还款协议要求济南园林公司向其支付190万元工程款并支付相应利息的请求，于法无据，法院不予支持。但济南园林公司应按法院依法确定的上述欠款数额向反诉原告支付涉案工程款265498.31元。其主张的欠款利息，应以上述欠款数额为基数，自2011年6月21日起计算。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告济南园林开发建设集团有限公司要求被告枣庄榴花园林艺术有限公司、被告张琳、被告傅宝国向其返还超付工程款143403.25元的诉讼请求。二、驳回原告济南园林开发建设集团有限公司要求被告枣庄榴花园林艺术有限公司、被告张琳、被告傅宝国向其返还因发包方对涉案工程进行维修和补植而从该单位的工程款中直接扣除的962088.25元维修费用的诉讼请求。三、反诉被告济南园林开发建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告枣庄榴花园林艺术有限公司、反诉原告张琳、反诉原告傅宝国涉案工程欠款265498.31元。四、反诉被告济南园林开发建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告枣庄榴花园林艺术有限公司、反诉原告张琳、反诉原告傅宝国上述涉案工程欠款自2011年6月21日起至判决生效之日止的利息（以265498.31元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算）。五、驳回反诉原告枣庄榴花园林艺术有限公司、反诉原告张琳、反诉原告傅宝国的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34630元，由原告济南园林开发建设集团有限公司负担。反诉案件受理费24400元，减半收取12200元，反诉被告济南园林开发建设集团有限公司负担5283元，反诉原告枣庄榴花园林艺术有限公司、反诉原告张琳、反诉原告傅宝国负担6917元。管辖异议案件受理费300元，被告枣庄榴花园林艺术有限公司、被告张琳、被告傅宝国各负担100元。

上诉人济南园林公司不服原审判决上诉称：我公司要求枣庄园林公司、张琳、付宝国返还143403.25元工程款事实清楚，原审法院却将鉴定报告中报告争议事实部分进行分解，不但未支持我公司的诉讼请求，还判令我公司再行支付265498.31元工程款没有根据。因枣庄园林公司、张琳与傅宝国施工质量问题，发包方扣除我公司维修费用962088.25元，故对我公司诉请枣庄园林公司、张琳与傅宝国承担该维修费应予支持。鉴定费亦应由枣庄园林公司、张琳、付宝国承担；且原审判决诉讼费由我公司承担没有依据。综上，原审法院认定事实错误，判决结果有失公平，请求二审法院撤销原判，改判支持我公司的上诉请求。

针对济南园林公司的上诉，枣庄园林公司、张琳与傅宝国答辩称：原审判决认定事实错误，判决结果有失公平。一、原审被告周金虎作为济南园林公司涉案工程的实际承包人和经营人，给我方出具还款协议后，本案法律关系明确，欠款数额清楚，原审法院对涉案工程进行鉴定没有事实和法律依据，我方不认同鉴定意见。鉴定意见中关于涉案工程的争议项，如草坪、整地形、栽种苗木等的表述不客观、准确，不能作为定案的依据。二、原判对于济南园林公司支付给我方的款项认定错误，如有争议的30万元，所以济南园林公司要求返还14万余元工程款，没有事实和法律依据。三、针对济南园林公司主张的维修费，第一，我方没有与周金虎及济南园林公司约定维修费用由我方承担，原审法院认为对此有约定没有证据支持。第二，周金虎代表济南园林公司出具还款协议，是对我方债权的一种了结，不包含任何形式比如维修费这类的债务在内，所以济南园林公司要求我方承担维修费用，无法定或约定依据。同时，济南园林公司主张的该项维修费用也未经任何第三方的审计，所以该项上诉理由不能成立。四、针对济南园林公司主张的鉴定费，由于鉴定未经我方同意，且该鉴定结果有错误，同时对于周金虎出具的还款协议也是一种否认，所以我方不应承担鉴定费用。综上，请求二审法院查明事实，驳回济南园林公司的上诉请求。

原审被告周金虎述称：同意济南园林公司的上诉意见。

枣庄园林公司、张琳、傅宝国上诉称：一、周金虎以济南园林公司第五分公司名义出具的还款协议是济南园林公司真实意思的表示，系代表济南园林公司的职务行为。二、济南园林公司及周金虎对于还款协议的异议、抗辩不能成立。三、原审法院对上述还款协议不予确认没有事实依据，以鉴定意见计算本案工程款没有法律依据。四、我方未收到济南园林公司分别于2008年9月19日支付的10万元、2010年11月19日支付的20万元。综上，原审法院在无充足证据和理由支持济南园林公司诉称和周金虎抗辩的情况下，认为加盖济南园林公司第五分公司公章的还款协议无效，明显有误，再进行工程造价鉴定亦属无源之水，无法可依。恳请二审法院依法撤销原判，改判驳回济南园林公司的诉讼请求，支持我方的原审反诉请求。

针对枣庄园林公司、张琳、傅宝国的上诉，济南园林公司答辩称：原审法院认定周金虎的身份及还款协议的效力符合法律规定和本案事实。在涉案工程完工后，没有进行工程的结算或审计。原审法院委托鉴定所得出的意见确认了双方工程款的结算数额，合法有效。据此原审法院判定还款协议无效并无不当，但让我方自负鉴定费用有悖法律规定。

原审被告周金虎述称：同意济南园林公司的答辩意见。

经审理本院认定：原审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人济南园林公司与上诉人枣庄园林公司、张琳、傅宝国均未提供新的证据证明其主张。

本院认为：本案的争议焦点问题是：一、原审被告周金虎为张琳、傅宝国出具还款协议，且加盖济南园林公司第五分公司的公章，是否对济南园林公司产生拘束力；二、上诉人济南园林公司请求上诉人枣庄园林公司、张琳、傅宝国向其返还超付工程款143403.25元、承担因发包方对涉案工程进行后期土建的维护和破损维修而从济南园林公司的工程款中直接扣除的维修费962088.25元、承担涉案鉴定费140000元，能否支持；三、枣庄园林公司、张琳、傅宝国是否收到济南园林公司分别于2008年9月19日转账支付的10万元、2010年11月19日转账支付的20万元。

关于焦点问题一，签订于2007年12月28日的涉案施工协议书，落款处甲方加盖济南园林公司商河县人民公园及长青路建设工程项目专用章，并由周金虎签名；落款处乙方加盖枣庄园林公司公章，并由张琳与傅宝国分别签名。原审法院基于张琳与傅宝国借用枣庄园林公司企业资质证书确认该施工协议书无效合乎法律规定。该证据虽能证明周金虎代表济南园林公司商河县人民公园及长青路建设工程项目部与枣庄园林公司签订施工协议书，但并不能证明周金虎能够代表济南园林公司实施除此之外的其他事宜。第一，经查实，周金虎系济南园林公司第五分公司负责人，枣庄园林公司、张琳与傅宝国称济南园林公司第五分公司负责涉案工程，并无充分的证据予以证实；第二，在2007年12月28日施工协议书和2009年8月19日商河县人民公园及长青路建设工程维修说明的落款处虽有周金虎的签名，但同时也加盖了“济南园林公司商河县人民公园及长青路建设工程项目专用章”，这说明周金虎无权以个人或其所在的济南园林公司第五分公司身份对外代表项目部签订协议或出具书证。第三，在济南园林公司与商河县建设管理局签订的人民公园及长青路建设工程施工合同中，双方约定的济南园林公司的项目经理是张旭，亦由其作为济南园林公司的委托代表人在该合同中签名，并非周金虎。综上，涉案施工协议书的签订主体是济南园林公司商河县人民公园及长青路建设工程项目部和枣庄园林公司，而前者并无法律上的主体资格，因此适格的合同主体应为济南园林公司；而后者系被傅宝国、张琳挂靠而为。工程价款的结算是建设工程合同的实质内容之一。根据2007年12月28日施工协议书第四条约定：“工程款的拨付：执行甲方与发包方签订的工程施工合同中的付款方式及结算方式”。该约定指向商河县建设管理局与济南园林公司签订的人民公园及长青路建设工程施工合同，其中专用条款第九条约定竣工验收与结算，即“达到竣工验收条件7日内承包方提交验收报告及资料，由发包人组织验收，验收后7日内，承包方提交决算资料，发包人收到结算报告后，组织监理，审计，30工作日内审核完毕。”而枣庄园林公司、张琳、傅宝国陈述的结算过程为：2011年1月29日、30日，找到周金虎商量，双方确定涉案工程总造价是625万元，维修费用由周金虎个人负责，之前已经付款385万元，尚欠240万元，2011年2月1日支付50万元，余190万元书写还款协议。枣庄园林公司、张琳、傅宝国的以上陈述显然与施工协议书约定的结算方式不符。同时，枣庄园林公司、张琳、傅宝国也未能举证证实其述称“于2009年已经向济南园林公司提交过结算资料”，亦无足够的证据证实其有理由相信周金虎能够代理济南园林公司出具还款协议。故还款协议对济南园林公司不具有法律拘束力。枣庄园林公司、张琳、傅宝国依还款协议主张济南园林公司向其支付欠付工程款190万元的上诉请求与理由不成立，本院不予支持。

关于焦点问题二，即济南园林公司请求枣庄园林公司、张琳、傅宝国向其返还超付的工程款143403.25元能否成立的问题，涉及原审法院对依济南园林公司申请委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司做出的鉴定报告中有争议部分的工程造价的审查是否妥当。济南园林公司对该鉴定报告中无争议部分的造价数额4948961.78元并无异议，仅对原审法院将双方有争议的四项工程造价即：1、铺装875.94㎡广场砖的造价105112.80元；2、47000㎡结缕草坪所涉及的栽种、保养争议造价141000元；3、整理绿化地造价137062元；4、栽植管理费86827元计入涉案工程造价存有异议。经本院审查，原审法院对上述款项的确认已综合考虑了济南园林公司与枣庄园林公司、张琳、傅宝国的举证及当庭陈述，符合实际施工情况，并无不当。据此原审法院计算出济南园林公司欠付枣庄园林公司、张琳、傅宝国工程款265498.31元。故济南园林公司主张超付工程款的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。因济南园林公司并没有举证证实其所述被发包方扣除的维修费用962088.25元合乎其主张与张琳、傅宝国等人关于维修费用由审计局出具的审计报告为结算依据之约定，故原审法院不予确认亦无不当。关于鉴定费14万元，系因原审法院依济南园林公司申请而委托鉴定所产生，为平衡本案各方当事人的利益，可由济南园林公司自行负担。

关于焦点问题三，枣庄园林公司、傅宝国、张琳虽否认收到济南园林公司分别于2008年9月19日转账支付的10万元、2010年11月19日转账支付的20万元工程款，但自述在其所提供的2011年1月31日还款协议出具之前已收款385万元，这与济南园林公司主张截止同日的已付款大致相当，故原审法院确认枣庄园林公司、傅宝国、张琳自认的已收款385万元应当包含该两笔争议的款项共计30万元并无不当，应予以维持。故枣庄园林公司、傅宝国、张琳的该项上诉请求及理由不成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28209元，由上诉人济南园林开发建设集团有限公司负担16009元，由上诉人枣庄榴花园林艺术有限公司、张琳、傅宝国负担12200元。鉴定费140000元，由上诉人济南园林开发建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵军蒙

代理审判员　　曹　磊

代理审判员　　闵　雯

二〇一五年五月二十五日

书　记　员　　翟义惠