汕尾市城区新港街道办事处与孙泽界、黄招宜、汕尾市市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案民事二审判决书

广东省汕尾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤15民终256号

上诉人（原审被告）：汕尾市城区****办事处。住所地广东省汕尾市区*******。

负责人：林创龙，该办事处主任。

委托诉讼代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月5日出生，汉族，住广东省海丰县*********。

委托诉讼代理人：林海鹰，广东纶正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翁锦莲，广东纶正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕尾市市政工程有限公司。住所地汕尾市区公园路西小区****。

法定代表人：许忠昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴智亮，广东海陆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈畅，广东海陆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**宜，男，1966年9月2日出生，汉族，住广东省汕尾市城区和顺七区*****。

上诉人汕尾市城区****办事处（以下简称“新港街道”）因与被上诉人***、汕尾市市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）、**宜健康权纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人新港街道上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回***对新港街道的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，作出错误判决。原审判决认为：“新港街道提供的《拆迁工程承包协议书》(2017年7月23日签订)、《工程结算书》、《发票》及被告市政公司提供的《工程竣工验收表》等一系列证据相互佐证，证明了被告新港街道作为情浓湾拆迁项目的实施主体将情浓湾拆迁项目的一部分发包给被告市政公司拆除的工程已于2017年8月25日竣工且经被告新港街道验收合格交付使用的事实，而***是在2017年10月18日在拆迁违建工作的工地上从事劳务活动过程中受伤的，由此可见，案涉工程与被告新港街道发包给被告市政公司承包拆除的工程属于情浓湾拆迁项目不同阶段的工程，上述证据无法显示案涉工程与被告市政公司承包的工程存在关联性，也即无法证明被告新港街道将案涉工程发包给被告市政公司承建的事实。”虽然认定市政公司承包了情浓湾拆除工程，但认定市政公司承包一部分拆除工程已于2017年8月25日竣工且经验收合格交付使用，案涉工程属不同阶段的工程，与市政公司无关联性，这明显与客观事实不符。1.情浓湾拆迁项目位于汕尾对面海码头旁边沙舌管理范围内，该项目土地使用权人为城区水利局，自2003年8月开始由业主单位城区水利局租赁给余经谋经营情浓湾旅游区，租用时间30年。2.2017年5月5日，市政府办公室向城区政府下达督查立项通知书(汕府办督字【2017】13号)，要求城区政府对新港街道新港村涉嫌违法建设的情浓湾旅游区进行严厉查处，并于同年6月5日前汇报工作落实情况。区政府领导指示要求区水利局牵头区住建局、新港街道按督查立项通知书的要求完成。由于该违章建筑的责任人余经谋不同意自行拆除，该违章建筑涉及合伙人数较多，意见不能统一，加上“创卫”、“征地拆迁”、“特别防护期”等中心任务，为避免拆除工作引起不必要的群众抵抗事件，拆迁工程一拖再拖，故未能在市政府指定的时间完成拆除任务，受到市、区政府多次下达督办函。3.2017年6月30日区政府发出督办函(汕市区府办督【2017】3号)，要求新港街道牵头区住建局、区水利局，于7月6日前对违章建筑依法进行拆除。上诉人接到督办函后，两次约谈余经谋，但他仍然不同意自行拆除。由于城管部门回复对面海不属建成区，暂不属城管执法范围，故上诉人联系市政公司，由该公司对拆迁情浓湾项目的费用进行评估并实施拆迁，市政公司提供了工程名称为情浓湾拆迁项目，建设单位空包，编制单位为市政公司，工程造价198271.22元，编制时间为2017年7月22日的《工程预算书》给上诉人，于2017年7月23日提供《拆迁工程承包协议书》（以下简称“《协议书》”）(甲方空白，没有落款时间，因当时的拆迁主体未确定，拆迁工程款的资金来源也未落实，所以甲方未在协议书上盖章。拆迁工程也因此直至约2017年10月16日前谈而未决。直到市政府督办最后完成期限2017年10月20日的前几天才决定并实施拆迁)。4.由于拆除工作出现困难，情浓湾违章建筑一直没有拆除，上诉人于2017年8月22日向城区政府督办室提交《关于落实汕市区府办督【2017】3号督办函的情况汇报》，报告已发函给供电所等部门要求对情浓湾断电断水，以及请拆迁公司对拆迁经费进行评估，并将市政公司编制的《工程预算书》作为情况汇报的附件，并要求区政府牵头城管、公安等相关职能部门研究拆迁方案，同时帮助解决拆迁经费。区政府领导于2017年8月30日阅示“区纪委对余经谋同志进行约谈，阅示相关部门抓紧落实拆迁，倒查责任人，依法依规问责。”5.鉴于情浓湾拆除项目的工作一直未落实，汕尾市人民政府于2017年9月29日向城区政府发出《关于加快城区新港街道案涉违法建设的情浓湾旅游区查处的督办通知》，督办通知指出：“经督查反馈核实，截至目前，你区仍未抓好相关落实工作，也没有回报相关进展情况。请你区务必高度重视……确保在10月20日前完成任务。”区政府接到市政府的督办函后，区政府领导于2017年9月30日阅示“有关单位务必在10月20日前如期完成。”区水利局接到区政府领导批示及区政府转发的督办通知后，于2017年10月9日提出再次说服余经谋同志，争取主动拆除，尽量减少损失的处理意见，于2017年10月15日做通了余经谋及其合伙人的思想工作。至此，情浓湾拆迁项目大约于2017年10月16日由市政公司开始实施拆除(***于2017年10月18日出现事故)，于2017年10月19日完成建筑物的拆除工作，确保市政府督办函中提出在10月20日前完成拆除任务，之后十多天对建筑物进行清理和搬迁，整个拆除和搬迁工作持续二十日左右完成，完工后十日左右进行验收。6.新港街道于2017年8月22日送给城区政府督办室《关于落实汕市区府办督(2017)3号督办函的情况汇报》、区政府领导收到该情况汇报后于2017年8月30日的阅示以及市政府办公室于2017年9月29日《关于加快城区新港街道涉嫌违法建设的情浓湾旅游区查处的督办通知》和区政府收到该督办通知后于2017年9月30日的阅示，区水利局于2017年10月9日的处理意见等内容，均证明2017年10月9日之前情浓湾违章建筑一直未实施拆迁动作，更不存在完成工程拆迁和拆迁经费结算的事实。由此证明：①编制时间为2017年8月20日的《工程结算书》(该结算书里面《单位工程招标控制价汇总表》注明“投标报价合计198271.22元。本表适用于单位工程招标控制价或投标报价的汇总”)并非工程竣工后的结算书。还有，市政公司于2019年4月15日给广东纶正律师事务所的《情况反映》称：“到了2018年11月26日叶朝阳叫黄柏祥送去预算书。”如果拆迁工程于2017年8月20日结算，2017年8月25日竣工验收，为何还存在2018年11月26日送预算书?②《工程竣工验收表》(开工日期、竣工日期和实际工期都没有填写)落款时间2017年8月25日与实施完全不符，并非工程竣工验收时间。显然，原审判决认定市政公司仅承包一部分拆迁工程和***受伤属不同阶段的拆迁工程是错误的。7.**宜（又名：黄宜武）在2019年3月21日写给有关单位的《关于对情浓湾拆迁项目的情况反映》自认：“我黄宜武2017年10月17日下午四时接到新港街道主任叶朝阳的电话，叫我马上组织15人到过海情浓湾现场协助拆迁，并说要应付市、区二级领导来现场督查。2017年10月18日上午8时多，我叫15人去过海情浓湾现场……叫找家公司打印四份承包情浓湾拆迁协议书……2019年2月17日(星期天)我找市政公司开了税票。”该《情况反映》承认《拆除工程承包协议书》和发票都是用于2017年10月18日***受伤的案涉工程。8.市政公司于2019年4月15日写给广东纶正律师事务所的《情况反映》自认：“新港街道应上级领导督查，在汕尾市区对面海情浓湾拆迁违章建筑，2017年10月18日新港街道原主任叶朝阳打电话给包工头黄宜武，叫找十几名工人到情浓湾现场协助突击拆迁，黄宜武临时请了十几名工人……到了2018年11月26日叶朝阳叫黄柏祥送去预算书，2018年12月10日叫黄柏祥打好四份协议书……2019年2月17日(星期天)叫黄宜武开情浓湾拆迁税票……”该《情况反映》承认十几名工人是**宜雇请，预算表、协议书和拆迁税票都是用于2017年10月18日***受伤的案涉工程。9.市政公司于2019年6月21日的民事答辩状第三点的答辩内容前后矛盾，不能自圆其说：一方面认为其提供的《工程竣工验收表》可以证明案涉情浓湾拆迁项目该公司已按合同约定的项目全部完成，并于2017年8月25日经验收合格交付使用；另一方面又认为双方签章于2017年7月23日的《拆除工程协议书》及开具的发票本质属于借用市政公司名义支付费用的需要，不存在事实上合同关系。10.市政公司在2019年6月21日的开庭笔录中承认市政公司承包情浓湾拆迁工程。但市政公司为了推卸***受伤的赔偿责任，利用落款时间与事实完全不符的《工程竣工验收表》，违背客观事实辩解工程存在分期分段分队去拆迁。上述事实证明，情浓湾拆迁项目属于约2017年10月16日开始实施的一次性拆迁，没有分阶段拆迁，也没有分次付清不同公司和人员进行拆迁的工程款，更没有分多次支付拆迁工程款，工程款只有198271.22元这一笔。二、上诉人与***之间不存在雇佣劳务关系，上诉人不应承担***的损害赔偿责任。1.***提出自已受雇于**宜，***与**宜发生雇佣关系(见2018年11月28日***开庭笔录)，拆迁工程实际上是市政公司转给**宜进行承包，或实际上**宜挂靠市政公司进行施工(见2019年6月21日***开庭笔录)。2.**宜和市政公司各自的《情况反映》均自认***是由**宜雇请参与拆迁，且**宜已经支付了18万元给***。3.如上所述，情浓湾拆迁项目不存在分阶段拆迁。根据市政公司盖章签名的《拆除工程协议书》、《工程结算书》、《工程竣工验收表》、发票和市政公司收取工程款，以及***陈述、**宜和市政公司的自认等证据，证明市政公司承包情浓湾拆迁工程的事实。如果**宜代表市政公司雇请***，或***与市政公司之间存在事实上劳动关系，则应由市政公司承担***的赔偿责任；如果**宜与市政公司之间是挂靠关系或者是**宜借用市政公司名义承包工程，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”则**宜与市政公司应对***承担连带赔偿责任。4.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，上诉人将案涉工程发包给有拆迁资质的市政公司，对本案***无需承担赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实错误，上诉人请求二审法院查明事实并依法改判，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称，1.原审已经确认***是在案涉工程的拆迁中受伤的，各方对该事实及赔偿的数额都没有异议。2.被上诉人***是被工头**宜叫去参与工作的，不清楚新港街道、市政公司和**宜之间的内部的关系。现***因经济困难只能回家进行保守医疗，希望法院及各方当事人可以充分考虑***的家庭实际情况，即***的几个孩子都是未成年，妻子需要照顾***及家庭而没有工作，父母已经丧失了劳动能力，完全没有经济来源。这笔赔偿款不仅是***的救命钱，也是家庭的救命钱，请求法院及时判决确定赔偿款支付主体。

被上诉人市政公司辩称，一审法院作出的民事判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，并驳回上诉人的全部上诉请求。本案中的《协议书》、《工程结算书》、《发票》、《工程竣工验收表》等证据，可以证实上诉人将案涉部分拆迁工程发包给市政公司，但已经在2017年8月25日已经竣工并交付给上诉人使用的事实。本案的伤者***系在2017年10月18日上诉人自行组织拆迁工作时受伤。同时，在2018年3月19日，上诉人出具给***家属的《信访事项处理意见书》(汕区新访[2018]2号)中载明，新港街道成立处理小组，负责协调区政府、水利局等部门处理***受伤相关事项。从***发生事故至一审起诉前期间，市政公司均没有作为案涉工程的参与者出现过。因此，***系在新港街道自行组织拆迁人员施工时发生事故，与市政公司无关，应由新港街道对***损害承担相应的赔偿责任。在一审法院作出判决后，***没有提起上诉，而是认为一审法院判决公正、公平。上诉人提起上诉，是为了逃避本应对***承担的赔偿责任。二、上诉人提出的上诉理由均没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。1.从上诉人二审提供相关文件的往来，可以看出案涉拆迁工程系一系列的拆迁违章建筑物的行为，上诉人作为拆迁主体负责案涉工程的全部拆迁工作。2.市政公司承包的拆迁工程已在2017年8月25日经新港街道验收竣工并交付使用，新港街道出具《工程竣工验收表》给市政公司。至于后续拆迁工程，是因区政府的督导，新港街道为了加快完成上级的任务，自行组织人员(包括伤者***在内)对案涉工程进行拆迁。新港街道将发包给市政公司的工程与其自行组织实施工程故意进行混淆，系企图逃避对伤者***承担相应的赔偿责任。3.新港街道提及的《情况反映》均证实***发生损害事故时的拆迁工程是由上诉人为了应付上级部门的督查，临时自行组织的拆迁工程，与市政公司无关。由此发生的任何安全责任，应由新港街道自行承担。综上所述，新港街道提出的上诉理由均没有事实依据。

被上诉人**宜辩称，一审法院作出的民事判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，并驳回新港街道的全部上诉请求。**宜参与的新港街道组织、指挥的情浓湾违章建筑物拆除工程已竣工验收完毕。对于***发生损伤事故的拆迁工程，是上诉人自己组织、指挥的拆除工程。***亲属在上访后，由新港街道协调区政府、区水利局等部门，对***的医疗费等作出处理意见。**宜也没有参与政府的协调会议，只是新港街道、区政府等政府部门领导跟**宜称：如果以政府的名义对伤者进行赔偿，恐怕伤者一方漫天要价，先以**宜的名义先对伤者医药费进行垫付，其全部赔偿均由政府负责。现**宜要求新港街道、区政府等政府部门付还**宜预先垫付给***的医疗费。在一审法院作出判决后，***没有上诉，对一审判决表示同意，认为一审法院公平、公正，新港街道提起上诉，是为了逃避本应承担的赔偿责任。综上所述，***的损伤与**宜无关，**宜对于***的损失没有任何法律责任，同时请求新港街道、区政府等政府部门付还**宜预先垫付的医疗费用。

***向一审法院起诉请求：1.判决新港街道、市政公司、**宜共同连带赔偿***经济损失2125056.27元(暂计至2018年10月25日止，其中医疗费228728.7元、住院伙食补助费37200元、误工费45454.57元、护理费533950元、残疾赔偿金819500元、被抚养人生活费377475元、鉴定费4000元、鉴定出诊费1000元、陪床租赁费2650元、陪护费560、营养费5000元、交通费2000元、精神损失费50000元、残疾器械辅助费1888元)，上述赔偿款应按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算；2.本案诉讼费由新港街道、市政公司、**宜承担。

一审法院认定事实：2017年10月，新港街道组织实施拆除在汕尾市城区****过海渡船口海边情浓湾部分拆迁项目违建工作。2017年10月18日***参与了该拆迁工作，早上9点左右，***在拆迁过程中受伤，当即昏迷。事故发生后，***被送往汕尾市人民医院住院治疗，疾病诊断：1.重度颅脑损伤：（1）左额颞顶硬膜下血肿并脑疝形成（2）蛛网膜下腔出血（3）左侧额顶颞叶脑出血（4）右侧枕区硬膜下出血（5）左顶骨骨折（6）顶部头皮血肿；2.T11、12水平脊髓损伤；3.身多处骨折：（1）右侧肩胛骨骨折（2）右侧第8-11后肋骨折（3）T12椎体II度滑脱（4）L1椎体压缩性骨折；4.肺挫伤合并双肺感染；5.腰椎间盘突出症。至同年11月8日出院，住院21天，花去住院治疗费96266.11元(其中自费金额4001.67元)，出院诊断：转上级医院继续治疗。***于2017年11月8日转往广东三九脑科医院继续住院治疗，至2018年2月28日出院，住院112天，花去住院治疗费315563.04元，医保基金支付221783.46元，现金支付174320.42元；同日***又在广东三九脑科医院继续住院治疗，至同年4月17日出院，住院48天，花去住院治疗费153151.18元，医保基金支付90535.41元，现金支付110374.65元；同日***又在广东三九脑科医院继续住院治疗，至同年5月24日出院，住院37天，花去住院治疗费69829.14元，医保基金支付48701.48元，现金支付88896.39元；5月25日***又在广东三九脑科医院继续住院治疗，至同年6月13日出院，住院19天，花去住院治疗费57049.99元，医保基金支付37499.74元，现金支付19550.25元，出院建议：建议综合医院呼吸科进一步处理。2018年6月13日***转往南方医科大学珠江医院住院治疗，至同月29日出院，住院16天，花去住院治疗费39885.53元，社保报销26739.53元，个人自负费用13146.95元。处理意见：1.注意休息；2.加强营养，注意监测血糖、血压的情况；3.继续加强肢体功能康复锻炼，加强脑血管二级预防；4.按时按医嘱服药，门诊随诊。同日***转入南方医科大学中西医结合医院住院治疗，至同年7月27日出院，住院28天，花去治疗费30039.16元，社保报销25471.35元，个人自负费用4567.81元。同日，***转入广东省第二中医院白云院区接受住院治疗，至同年8月25日出院，住院29天，花去治疗费35584.88元，社保报销29392.66元，个人自负费用6192.22元。***于2018年8月27日在广东省第二中医院白云院区接受住院治疗，至同年9月22日出院，住院26天，花去住院治疗费29476.91元，社保报销26076.75元，个人自负费用3400.16元。2018年9月25日***再次在广东省第二中医院白云院区接受住院治疗，至同年10月25日出院，住院30天，花去治疗费34442.85元，社保报销30093.55元，个人自负费用4349.3元。出院诊断：中医：头部内伤病，瘀阻脑络；西医：颅脑损伤、脊髓损伤后遗症(T12/L1骨折脱位术后)、多处骨折、泌尿道感染、继发性癫痫、支气管炎。综上，***因本次事故共住院366天，花去住院治疗费861288.79元，其中社保报销了628558.37元，***自付了228728.7元的治疗费(不包括汕尾市人民医院的自费金额4001.67元)。2018年7月3日，广东纶正律师事务所委托广东天平司法鉴定所对***因本次事故所致的伤残等级、后续治疗(取内固定)费用、护理依赖程度进行评定，该所于2018年7月20日作出粤天平司鉴所【2018】法临残鉴字第078号司法鉴定意见书，鉴定意见：***所致的：1.伤残等级评为一级伤残；2.后续治疗(取除内固定)费用(预计复查费用和取除内固定物二期手术医疗费用)约需20000元；3.护理依赖程度为完全护理依赖。花去鉴定费4000元。事故发生后，***的亲属于2018年3月20日向汕尾市城区****综治信访维稳中心上访，该中心于同年8月19日作出《信访事项处理意见书》(汕区新访【2018】2号)写明：新港街道成立以新港街道主任叶朝阳为负责人的处理小组，负责协调区政府、区水利局、承建商黄宜武的处理工作，经协商后，由黄宜武先垫付医疗费170000元，送***到广州接受治疗。余下的赔偿和医药费仍在协商中。此后**宜（又名“黄宜武”）垫付了***治疗费180000元。后因经济赔偿问题无法达成协议，***遂于2018年9月13日诉至一审法院。一审中，***申请追加市政公司为当事人参加诉讼，为查明案件事实，一审法院依法追加市政公司、**宜为本案当事人参加诉讼。***主张案涉工程是新港街道组织并发包给市政公司承建，市政公司是施工主体，其将案涉工程转包给**宜承包，**宜雇请了***，故新港街道、市政公司、**宜应承担共同的连带赔偿责任。新港街道认为是市政府让其找有资质的公司拆迁，其不是案涉工程的拆迁主体，其将案涉工程发包给市政公司，故市政公司是施工主体，且新港街道没有雇请***，***要求其承担赔偿责任没有法律依据。市政公司认为新港街道没有将案涉工程发包给其公司承包，从新港街道提供的《工程结算书》《协议书》、发票等证据以及其公司提供的《工程竣工验收表》可以看出，新港街道将情浓湾违章建筑物拆迁工程一部分发包给其公司拆除的工程已在2017年8月25日竣工验收，***受伤是2017年10月18日，其公司没有参与案涉工程，新港街道才是组织、施工主体，对于***的损失应由新港街道承担。**宜认为是新港街道请其挖掘机及雇佣的司机去拆迁，跟市政公司没有关系，其没有承包案涉工程，不是承建商，亦没有雇佣***。另查，***在案涉工程工地上劳动未与任何当事人签订雇佣合同，在案涉工地劳动仅一、两天时间，工资按每天220元计算，至事故发生时尚未领取工资。新港街道、市政公司、**宜之间对于案涉工程亦没有签订任何承包合同。新港街道提供与市政公司于2017年7月23日签订《协议书》约定：新港街道作为甲方，市政公司作为乙方，工程项目名称情浓湾拆迁项目，拆除工程由市政公司承包，按照新港街道指定方式拆除及拆除后产生的垃圾进行清理，一次性承包价(工程款)为198271.22元，工程款于拆除清理工作完成并经新港街道验收合格后，并经市政公司提供合法有效发票之日起3天内一次性支付。分别加盖了新港街道、市政公司的印章。编制时间为2017年8月20日的《工程结算书》载明：工程名称为情浓湾拆迁项目，编制单位市政公司，工程造价198271.22元。开票日期为2019年2月17日的《发票》载明：工程名称情浓湾拆迁项目，工程款198271.22元，付款方为新港街道，收款方为市政公司。市政公司提供的2017年8月25日的《工程竣工验收表》载明：工程名称为情浓湾拆迁项目，工程地址新港街道辖区内，建设单位为被告新港街道，施工单位为市政工程，实际完成情况：已按合同约定的项目全部完成。验收意见：经验收合格，同意交付使用。分别加盖了新港街道、市政公司的印章。***的户别是农业家庭户口。***的父亲孙振脉(1949年5月8日生)与其母亲孙淑莲(1951年1月20日生)生育***、孙泽芳、孙小军、孙小英四个子女，***与其妻莫艳后共生育了孙思燃(2002年12月22日生)、孙美珍(2004年8月14日生)、孙伟楚(2007年8月21日生)、孙美芝(2009年9月1日生)、孙铭生(2013年7月5日生)五个子女。

一审法院认为，2017年10月18日***在新港街道组织实施拆除在汕尾市城区****过海渡船口海边情浓湾部分拆迁项目违建工作的工地上从事劳务活动过程中遭受人身损害，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。本案的争议焦点是：事故责任应该由谁承担？***的诉讼请求是否合理合法应得到支持？本案中，新港街道提供的《协议书》(2017年7月23日签订)、《工程结算书》、《发票》及市政公司提供的《工程竣工验收表》等一系列证据相互佐证，证明了新港街道作为情浓湾拆迁项目的实施主体将情浓湾拆迁项目的一部分发包给市政公司拆除的工程已于2017年8月25日竣工且经新港街道验收合格交付使用的事实，而***是在2017年10月18日在拆迁违建工作的工地上从事劳务活动过程中受伤的，由此可见，案涉工程与新港街道发包给市政公司承包拆除的工程属于情浓湾拆迁项目不同阶段的工程，上述证据无法显示案涉工程与市政公司承包的工程存在关联性，也即无法证明新港街道将案涉工程发包给市政公司承建的事实。据此，***认为案涉工程是新港街道发包给市政公司承建，市政公司将案涉工程转包给**宜承包，**宜雇请了***，要求新港街道、市政公司、**宜承担共同的连带赔偿责任的请求，缺乏依据，依法应不予支持。新港街道抗辩其不是案涉工程的拆迁主体，并已将案涉工程发包给市政公司，市政公司才是施工主体，新港街道没有雇请***，但因其无法提供足以认定的反驳证据予以证明，故其抗辩理由缺乏事实依据，应依法不予采信。***在新港街道组织实施拆除在汕尾市城区****过海渡船口海边情浓湾部分拆迁项目违建工作的工地上从事劳务活动过程中受伤当场昏迷而遭受人身损害，双方之间形成雇佣劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，新港街道对***所遭受的损害应承担相应的赔偿责任。市政公司、**宜主张没有参与案涉工程及雇佣***的抗辩理由成立，依法应予采纳。***因本事故受伤分别在汕尾市人民医院、广东三九脑科医院、南方医科大学珠江医院、南方医科大学中西医结合医院、广东省第二中医院白云院区住院治疗，共住院366天，共花去住院治疗费861288.79元，其中社保报销了628558.37元，***自付了228728.7元的治疗费(不包括汕尾市人民医院的自费金额4001.67元)，有住院疾病证明书、出院记录、出院证、广东省医疗收费票据、发票凭证等为据，一审法院予以确认，***要求赔偿自行垫付的医疗费228728.7元，应予以支持。***的户别虽为农业家庭户口，但***已提供了租赁房屋合同、社区证明及孩子的入学证明书等，足以证明***已在汕尾市区***住满一年以上，故***因本次事故造成的各项损失应按城镇居民标准计算。事故发生时***为被告雇佣的建筑工人，负责拆除违法建筑，工资以实际工作日按日工资计算，属于没有固定收入，因***没有提供其最近三年的平均收入状况的证据，故***请求参照全省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资计算，一审法院予以采纳。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员在医疗机构或鉴定机构没有明确意见的情况下原则上为一人，但考虑到***已完全丧失了自主能力，一人不足以完成***的护理工作，故护理人员酌定为两人。广东纶正律师事务所委托广东天平司法鉴定所对***因本次事故所致的伤残等级、后续治疗(取内固定)费用、护理依赖程度进行评定，该所于2018年7月20日作出粤天平司鉴所【2018】法临残鉴字第078号司法鉴定意见书，鉴定意见：***所致的：1.伤残等级评为一级伤残；2.后续治疗（取除内固定）费用（预计复查费用和取除内固定物二期手术医疗费用）约需20000元；3.护理依赖程度为完全护理依赖。***花去鉴定费4000元，该鉴定意见各方当事人均无异议，一审法院予以采信。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算，***的住院伙食补助费为：100元/天×366天=36600元；误工费可计算至定残的前一天，即误工费为：53347元/年÷365天/年×274天=40046.78元，***请求赔偿45454.57元不予支持；住院护理费为：150元×366天×2人=109800元，***请求赔偿111600元不予支持；关于残疾赔偿金，***属于一级伤残，按照2002年公安部出台的(GB18667一2002)《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则及附录B的规定，***的伤残赔偿指数为100%，即残疾赔偿金为：40975元/年×20年×100%=819500元；***请求赔偿营养费5000元，结合***受伤致残的情况，且医嘱需要加强营养，故该请求应予以支持；对于***请求赔偿交通费2000元，***所提供的交通费票据并不是正式的票据，但考虑到其多次来往广州住院确实会产生一定的交通费，故一审法院酌情采纳该请求；关于被扶养人生活费，***需与孙泽芳、孙小军、孙小英共同赡养父亲孙振脉(1949年5月8日生)及其母亲孙淑莲(1951年1月20日生)，与其妻子莫艳后共同抚养孩子孙思燃(2002年12月22日生)、孙美珍(2004年8月14日生)、孙伟楚(2007年8月21日生)、孙美芝(2009年9月1日生)、孙铭生(2013年7月5日生)，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，被抚养人生活为30198元/年×11年+22648.5元/年×2年=377475元；***请求赔偿精神损害抚慰金，鉴于此次事故确实给***从精神上和心理上造成极大的伤害，为抚慰其心灵上的创伤，可给予适当补偿，***要求赔偿50000元符合实际情况，应予以照准；关于出院护理费，***经鉴定其护理依赖程度为完全护理依赖，其护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张，即出院护理费为120元/天×365天×5年=219000元，***请求出院护理费438000元不予支持。***主张鉴定费4000元及鉴定出诊费1000元，鉴定费4000元因有实际付出且有正式票据，应予支持，鉴定出诊费1000元无正式票据，故不予采信；***请求陪床租赁费2650元、陪护费560元，因没有正式票据且已经计算了护理费，故一审法院对该请求不予支持；***要求赔偿残疾器械辅助费1888元，因没有正式票据也没有医嘱，一审法院对该请求不予支持。***请求高于上述标准则按上述标准计算，低于上述计算标准的，则按***的请求。综上，***因本次事故造成的经济损失共为1892150.48元。***因本次事故造成的损失1892150.48元，依法由新港街道负责赔偿，扣除**宜垫付的医疗费180000元，还需赔偿1712150.48元。**宜要求新港街道、区政府等政府部门付还其垫付给***的医疗费180000元，不属本案审理的范围，**宜可另行主张。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，一审法院判决：一、新港街道应于判决生效之日起15日内赔偿***因人身损害造成的经济损失1712150.48元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费23800.45元，由***负担3800.45元，新港街道负担20000元。

本院对一审查明事实予以确认。二审中，新港街道围绕上诉请求提出如下证据：证据1.汕尾市人民政府办公室督查立项通知书（汕府办督字【2017】13号），拟证明2017年5月5日市政府向城区政府下达督查立项通知书，要求城区政府对涉嫌违法建设的情浓湾旅游区进行严厉查处。证据2.督办函（汕市区府办督【2017】3号），拟证明2017年6月30日城区政府发出督办函，要求新港街道牵头区住建局、区水利局，于7月6日前对情浓湾违法建筑依法拆除。证据3.《关于落实汕市区府办督【2017】3号督办函的情况汇报》及附件：①关于给予沙舌情浓湾违章建筑断电断水的函（二份）、②工程预算书、③国有土地使用证、④租地协议书，拟证明2017年8月22日新港街道向区府督办室提交书面情况汇报时，附上由市政工程公司于2017年7月2日编制的《工程预算书》等材料。证据4.关于加快城区新港街道涉嫌违法建设的情浓湾旅游区查处的督办通知，拟证明2017年9月29日市政府向城区政府发出督办通知，指出截至目前仍未落实拆除工作，强调确保在10月20日前完成拆除任务。证据5.①汕尾市城区水利局文件阅办归档筏、②城区政府办公室文件呈批表、③关于加快城区新港街道涉嫌违法建筑的情浓湾旅游区查处的督办通知，拟证明城区水利局接到区政府领导批示及区政府转发的督办通知后，该局领导于2017年10月9日提出通知余经谋同志再次做拆除的说服工作。证据6.关于情浓湾旅游区拆除工作的情况汇报，拟证明2017年10月26日城区政府向市政府督查室汇报情浓湾违法建筑于2017年10月19日完成拆除。证据7.《关于沙舌情浓湾旅游区违建拆除进展情况的报告》、《关于沙舌情浓湾旅游区违法建设处理情况的报告》及附件：①情浓湾旅游区违建拆除现场图片、②关于情浓湾旅游区拆除工作的情况汇报，拟证明2017年9月30日城区水利局向市水利局汇报情浓湾违法建筑拆除进展情况和2018年3月2日城区水利局向区纪委汇报情浓湾违法建筑于2017年10月19日完成拆除。证据8.情浓湾拆除现场照片。拟证明情浓湾拆除现场。市政公司对以上证据质证认为：对证据1-2的关联性及证明目的有异议，证据1中落款时间是2017年5月5日，即在2017年5月已经确认了新港街道作为案涉拆迁工程的拆迁主体。对于证据3的证明力有异议，该证据证明案涉的拆迁工程是上诉人自行组织的拆迁工程，与市政公司无关;预算书所指向的工程已在2017年8月25日经新港街道验收竣工，并交付使用，与***发生损害的案涉工程无关;土地使用证及租地协议与市政公司无关。对证据4-7的关联性及证明目的有异议，新港街道发包给市政公司的工程已在2017年8月25日竣工，双方均在工程竣工验收表中签名盖章，双方落款时间在2017年8月25日，因此不存在笔误的情况，后续的拆迁工程是新港街道自行组织的，与市政公司无关。对于证据8的证明力有异议，该证据与本案无关。**宜对以上证据质证认为：对证据1-2的证明力有异议，该证据证明新港街道是情浓湾违章建筑系列工程的拆迁主体，应对包括涉案工程的全部拆迁工程承担一切法律责任。对证据3的证明力有异议，《工程预算书》所指的工程已在2017年8月25日经新港街道验收并交付使用，与***发生损害的涉案工程无关。《情况汇报》、两份函、《国有土地使用证》、《租地协议书》均与**宜无关。对证据4-7的证明力有异议，新港街道发包给市政工程公司的工程已在2018年8月25日竣工，并且新港街道在《工程竣工验收表》盖章、签名确认。后续的拆迁工程是新港街道自己组织的拆迁工程，**宜也是新港街道聘请工人之一。因此，涉案工程所发生一切安全责任均应由新港街道承担。对证据8的证明力有异议，该证据与本案无关。***对以上证据均无异议。对新港街道二审提交的证据，本院认定如下：以上证据均与本案无关联性，故本院不予采纳。

另查明，1.**宜在《关于对情浓湾拆迁项目的情况反映》中称“于2017年10月17日下午四时接新港街道办事处主任叶朝阳的电话，叫我马上组织15人到过海情浓湾现场协助拆迁”。2.新港街道与市政公司于2017年7月23日签订《协议书》，于2017年8月25日签订《工程竣工验收表》载明“实际完成情况：已按合同约定的项目全部完成；验收意见：经验收合格，同意交付使用”。

本院认为，本案系健康权纠纷，一审判决并列适用生命权、健康权、身体权纠纷的案由应属不妥,本院予以纠正。本案争议焦点为：案涉事故造成***人身损害的责任如何认定的问题。

各方当事人对***从事案涉拆迁工程期间遭受人身损害的事实及一审法院确定的赔偿数额1892150.48元无异议，本院予以确认。***称其是**宜雇请参与案涉拆迁工程，但缺乏有效证据佐证，**宜亦表示未承包案涉拆迁工程也未雇请***，仅受新港街道委托召集拆迁人员，同时，新港街道一审中自称未将涉案工程发包给**宜，故本案证据无法对**宜雇请***的事实形成较为完整的证据链，一审法院未支持***对**宜的主张并无不当，本院予以维持。新港街道提出**宜与市政公司就案涉拆迁工程达成转包协议、借用市政公司的名义承包案涉工程或与市政公司为挂靠关系，但未能提供证据证实上述主张，**宜亦对此予以否认，应由新港街道承担举证不能的法律后果，本院对新港街道的上述主张不予支持。新港街道主张与市政公司签订《协议书》将案涉工程发包给了市政公司，***损害发生时该工程尚未竣工结算，而对案涉工程进行结算的《工程竣工验收表》落款时间为笔误，但未能对《工程竣工验收表》的落款时间系笔误的主张作出合理的解释，且新港街道的主张与《工程竣工验收表》中明确载明工程全部完成，验收合格交付使用相矛盾。新港街道未能提供证据佐证上述主张，依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院依据本案现有证据认定市政公司并非案涉拆迁工程承包主体，新港街道为案涉工程的组织者并无不当，本院予以维持。新港街道若发现新证据证实***是在市政公司承包工程中发生了损害事实，可另行向市政公司主张权利。

综上所述，上诉人新港街道的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费23800.45元，由上诉人新港街道负担20000元，由被上诉人***负担3800.45元。

二审案件受理费23800.45元，由上诉人新港街道负担（该款已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　许少棠

审 判 员　彭晓春

审 判 员　叶剑亚

二〇二〇年七月三十一日

法官助理　陈珠丹

书 记 员　杨清隆

附:相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。