某某、威海西港游艇有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁10民终152号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月16日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。 委托诉讼代理人：***（系***之妻），住威海火炬高技术产业开发区。 被上诉人（原审被告）：威海西港游艇有限公司，住所地威海市环翠区科技南路969号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：勇冉，山东华田律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人威海西港游艇有限公司（以下简称西港公司）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判第三、第四项，依法改判西港公司支付***加班费540684元、年休假工资48300元。事实和理由：一、一审关于***加班行为认定事实错误。1．西港公司《办公室人员考勤管理规定》写明办公室人员与中层人员无需考勤，工作时间与车间上班时间相同，只要车间有人加班，办公室人员也须加班，所有员工在未通知休假的情况下均正常上班。西港公司三大微信群也可以反映出中层人员加班与车间加班是绑定的，“西港游艇大家庭群”、“西港中层工作汇报群”中记录了***向所有员工通知周六周日加班或休假的事实，“西港中层周会群”记录了中层干部周六开例会，周日交工作总结的事实，上述微信群里记录了西港公司十几年来加班情况，原判对此未予审查。2．***加班的工作内容与平时一致，周日加班时需另行统计加班人数并负责订饭，原判认定***该项工作不构成提供正常劳动错误。3．原判以***工作存在一定问题及在离职前未提及加班费问题，否认加班事实，理由不当。4．原判以“合同约定每周上六天班”为由推定***在周六加班不需要支付加班费错误，该合同内容违反了劳动法等相关规定，应属无效。二、原判关于年休假问题认定事实及法律适用均错误。1．年休假工资系劳动报酬，应适用特殊时效规定，***要求支付2013年以来的年休假工资并未超过仲裁时效。2.2022年3月疫情防控期间***根据公司《疫情防控特别会议》要求居家提供了正常劳动，并未休假，且疫情防控居家期间优先使用年休假需经与职工协商一致，西港公司通过虚构工会会议记录的方式逃避履行上述义务，原判认定疫情居家期间折抵职工年休假无事实根据。 西港公司辩称，***上诉主张及提供的证据一审法院均进行了审查和认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：判令西港公司支付拖欠工资67856元、经济补偿80000元、加班工资501345元、应休未休的年休假工资48300元。 西港公司向一审法院起诉请求：判令不予支付***主张的欠付工资及经济补偿金。 一审法院认定事实：***于2012年7月21日入职西港公司，先后担任生产部经理、质检部经理，后于2017年8月担任人力资源部（以下简称人事部）经理，双方最后一次签订劳动合同的时间为2020年9月1日，合同期限为2020年9月1日至2025年8月31日，合同约定***每周上六天班、每月工资8000元，工资每月发放5000元，剩余3000元年终一次性结清，工资结算周期为上月16日至当月15日。西港公司为***缴纳社会保险至2022年4月，***每月个人应负担部分保险费用为463元。2022年4月12日，***通过微信和电子邮件向西港公司发送了解除劳动合同关系通知，解除理由为西港公司未依法足额支付其劳动报酬、加班费、带薪年休假工资及未依法足额缴纳社会保险、住房公积金、未经本人同意，擅自变更工作岗位等。 ***任公司人事部经理期间，车间主任每天对工人进行考勤管理，并把书面考勤材料报送人事部，然后人事部再报送给财务。 一审过程中，***为证实其收入情况以及加班情况，还提供了银行交易明细，显示***在西港公司工作期间，西港公司除每月向***支付工资5000元外，还于2016年9月14日、27日分别支付***12000元、15000元，备注均为工资/奖金；2019年1月20日，支付***36000元，备注为工资；2022年2月25日，支付***21800元（含每月5000元），备注为工资；2022年3月16日至4月12日实发工资为3191元。就上述21800元，***认为工资发放有误曾向西港公司财务人员**求证，**答复月工资5000元＋补16800元。 另，西港公司还于2021年8月30日支付***70元，备注为员工加班餐费；11月10日170元，备注职工休息日订餐费；2022年2月19日1890元，备注食堂职工会餐；2月25日95元，备注员工晚上加班订餐。 ***还提供一份关于办公室人员考勤管理规定，内容为：“鉴于公司生产实际情况，车间生产离不开办公室人员的配合和支持，为了不影响生产任务的顺利完成，特对办公室人员考勤管理规定如下：1．办公室其他人员与公司中层以上管理人员考勤管理办法一样，无需考勤打卡。全体办公室人员工作时间与车间工人上班相同，但可以根据工作完成情况，晚上不加班；2．在未通知休假的情况下，公司所有员工一律正常上班，有事必须按照请假制度事先请假。……”。该规定落款时间为2016年6月15日，加盖有西港公司公章。同时，***还提供了含2012年7月至其离职前电子版车间工人的考勤表，***拟通过上述证据证明，按照西港公司对于办公室人员的管理规定，只要有工人休息日加班，其就需要上班，称具体工作内容与平时一致，还外加需要为工人订购加班餐，故根据公司车间工人考勤表可知其加班情况，主张按照西港公司车间主任***的白天加班的天数（2021年7月21日至2017年7月15日共计407.5天，2017年7月16日至2022年4月12日共计375.5天）认定***的加班天数，并要求上述两个阶段分别按照月工资6000元、8000元为基数计算加班费。对于上述管理规定西港公司虽不认可，但该规定加盖有西港公司公章，一审法院对其真实性予以确认；对于考勤表，结合***与西港公司人事部员工**（现暂代人事部负责人）的交接表可知，***已经将相关考勤记录交付西港公司，但西港公司未能提交法庭，故对于***提供的考勤表的真实性，一审法院予以认可。 ***曾多次向西港公司法定代表人***发送微信信息要求补足工资，2021年3月20日内容为“**，我上周跟你谈去年我的工资事情，已经过去快2周了，到现在都没有解决……”；2021年4月20日***发送“另外，我去年的工资已经跟你和***说过好几次了，到现在都没有个说法……”、“**，说心里话，这么多年，我一直兢兢业业，***怨，于公，你是我领导，于私，我把你当兄弟一样，我们住在同一个小区，抬头不见低头见，我没想到，这么一点工资，公司还要拖欠这么长时间，到现在都不解决，真的让我很伤心”，***回复“见面详谈”；2022年4月10日，***发送“**，星期天打扰了，但我还是跟您谈一下公司欠我工资的事，您承诺每年年底发放的这部分工资，总是不能按时发，2020年的这部分工资，直到2022年2月25日才部分发放，2021年所欠的工资至今没有给，麻烦您抽空过问一下”，***回复“知道了”。***为此还多次向西港公司主要负责人***发送微信消息，2021年11月10日发送“**，我去年少发的工资，请抽空办一下，又过了一个月”，***回复“好的”；2021年12月20日发送“**，又一个星期过去了，我去年的工资怎么还没有着落，你每次要么说忘记了，要么说忙，说答应给我的，肯定不会少，但再忙，也不要3分钟就可以办完……”；2022年1月10日发送“**，从上次跟您微信要去年的工资，到现在又过去20天了，看样子你们是不打算给我了……”。 2022年春节期间，西港公司主张公司每年春节期间休假13天左右，自2022年1月29日休假至2月10日，***2月4日值班，值班时间为晚上19时30分至次日早上7时30分。***虽对此不予认可，但结合***提供的考勤表，可知西港公司的主张具有高度可能性，一审法院对其提交的该份证据的真实性和证明目的予以确认。 2022年因新冠疫情，西港公司自2022年3月9日起开始疫情封控，3月26日复工。西港公司主张复工后直至4月1日，***因母亲生病请假照顾，未到岗工作，为此提供西港公司（安全部经理）***的书面证词，***对此不予认可。一审法院认为，证人应到庭接受质询，仅提供书面说明，不具有证明效力，而且未能提供请假条等证据佐证其主张，一审法院对其主张***复工后未到岗工作的情况不予认可。 ***主张其疫情期间居家办公，为此提供其与***的微信聊天记录，该记录显示2022年3月19日，***告知***“**，招工工作现在启动，提前联系确认，目前看复工时间不会太长，复工后马上面试。每两天汇报一下招工情况”，***回复“好的”，3月24日***让***@群员将群昵称改为实名，3月27日晚上18时之后与***沟通过新招录的一名员工的情况，***称昨天面试的并简要汇报员工情况，当日晚上18时左右还与上述新招录的员工沟通工作。除此之外，西港公司因疫情停产期间，***还存在协助西港公司与政府沟通疫情防控政策的工作，起到上传下达的作用，还通知留厂员工到食堂用餐。 庭审过程中，西港公司向法庭提交了工会第四次会员大会选举结果的报告、***总工会文（威环**发【2020】18号）关于西港公司工会第四次会员代表大会选举结果报告的批复、西港公司处工会会议记录，拟证明西港公司与工会协商，同意在2022年3月疫情封控期间以带薪休假抵顶的情况，该通知工作群中也多次通知，包括***在内的员工也表示认可，故***主张带薪年休假无法律依据。***质证称西港公司所谓的工会成员大部分为威海西港**体育用品有限公司（以下简称**公司）的员工，西港公司工会组织是虚构的，不具有合法性。 另查明，西港公司系**体育的股东，持股40%，**体育的法定代表人为***。 ***向西港公司索要工资等未果后，向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请要求西港公司支付其拖欠的工资67856元、加班工资501345元、经济补偿80000元、带薪年休假工资48300元。该委于2022年7月6日作出威环劳人仲案字［2022］第439号仲裁裁决，裁决西港公司支付***2020年9月至2022年4月12日期间工资58500元、经济补偿80000元，并驳回***其他仲裁请求。***、西港公司收到仲裁裁决书后均不服，先后于法定期间内向一审法院提起诉讼，一审法院裁定并案审理。 一审法院认为，本案争议焦点为***各项诉讼请求有无事实和法律依据，一审法院逐一分析如下： 一、关于***要求西港公司按照8000元/月的标准补足2019年12月16日至2022年4月12日工资的问题。首先，一审法院对于***主张的该期间每月工资8000元的事实予以确认，理由如下：双方之间劳动合同约定***每月工资8000元，工资每月发放5000元，剩余3000元年终一次性结清，西港公司虽对该合同真实性不予认可，但未能提供充足证据予以反驳，一审法院对其关于合同系***伪造的抗辩理由不予采纳；其次，西港公司2019年1月20日，支付***的36000元以及2022年2月25日支付***的21800元，均备注为工资，且***向西港公司管理人员索要剩余工资时，相关人员均未明确反驳，综合可看，西港公司对于相关款项为工资是明知的；最后，***2012年即已入职西港公司，至其离职时其已在西港公司工作近十年，这期间，社会经济持续发展，***工资水平若一成不变、毫无增长，显然与常理不符。综上至少可以认定***2018年至其离职时每月工资8000元的事实，故可认定西港公司确实存在欠付***工资的情况。至于欠付金额的问题，结合查明的西港公司的工资支付周期以及***的工资发放情况，计算得出67911.96元，***主张的金额67856元，并未超出上述金额，依法予以支持。 二、关于***主张的加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。首先，通常情况下，人力资源经理的岗位职责包含制定人力资源管理的各项规章制度；开展工作分析，建立、完善部门和岗位职责说明书；负责招聘管理工作，做好人员梯队建设；组织绩效考核管理工作；开展员工培训，关注员工发展，做好人才的潜能开发、培养。除考勤外，该岗位职责与工人加班与否关联并不紧密。但本案中，双方当事人均认可***无需亲自下车间对工人进行考勤，仅需对于车间主任报送的考勤情况进行汇总即可，故***需要跟随工人出勤的必要性并不显著。其次，根据双方签订的劳动合同可知，***每月工资8000元系其每周需要工作六天的对价，故其无权要求西港公司支付周六的加班费；关于***提交的其他证据，订餐记录仅有几次，且即便次数多，在当今信息社会的背景下，仅订餐一项事宜也不宜认定其构成正常提供劳动；关于办公室人员考勤管理规定虽写明了办公人员的考勤管理办法，但再未能提交证据证实该办法确已实施，故在无其他证据佐证的情况下，该证据不足以证实其与车间工人加班出勤一致。再者，***2017年8月份即已出任人事部经理，其若认为公司考勤存在问题，应及时与公司沟通，完善考勤制度，故基于其身份的特殊性，西港公司考勤资料的缺失也证明其工作存在一定问题。此外，2022年3月27日为周日，***当天晚上虽存在微信沟通工作，但鉴于西港公司因疫情停工停产半个月后刚刚复工复产，无法认定其常规性。综上所述，结合***在西港公司工作近十年，从未主张过加班费，且根据其提供的微信聊天记录显示其自2021年初就开始多次向公司主**资差额，但从未提及加班费的问题的情况，一审法院认为***主张存在加班事实，无充足证据予以支持，对其相关诉请不予支持。 三、关于***主张每年5***未休带薪年休假工资的问题。西港公司就***该项诉请提出时效抗辩，但根据《职工带薪年休假条例》可知带薪年休假可跨年安排，故***可主张2020年之后的带薪年休假权利，经计算共计11天。但在疫情防控期间，允许用工单位与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。这也可以把新冠肺炎疫情对企业经营和劳动者收入损失降到最低。本案中，西港公司工会第四节相关成员任命已经***总工会批复同意。***虽对其真实存疑，但未能提交充足证据予以反驳，且综合考虑西港公司与**公司的关系，不足以认定***的主张成立。况且，即便排除考虑工会因素，疫情期间，企业也可自行与员工沟通安排员工休年休假。关于***主张的疫情期间居家办公的问题，其仅提供其中两天的几段简短的涉及工作交流及上传下达政策、指令等的微信聊天记录，不足以证实其停产居家期间正常提供了劳动，这显然与其工作性质也不甚相符，而且基于其工作岗位的特殊性，也不宜认定为正常提供劳动，故在其未能提供其他证据予以佐证的情况下，对其主张的相关事实无法确认。综上，即便不考虑春节超休的因素，西港公司停工休假的期间已足以折抵***带薪年休假，故对其相关诉讼请求不予支持。 四、关于***主张的经济补偿的问题。西港公司确实存在未足额支付***劳动报酬的情况，属于劳动合同法规定的劳动者可以提出解除劳动合同关系并要求用人单位支付经济补偿的情形。***在西港公司出工作9年9个月，结合其月工资8000元的事实可计算得出，西港公司应支付***经济补偿80000元。 综上所述，***诉讼请求合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、威海西港游艇有限公司于判决生效之日起十日内支付***工资差额67856元；二、威海西港游艇有限公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿80000元；三、驳回***其他诉讼请求；四、驳回威海西港游艇有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由威海西港游艇有限公司负担。 本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1．西港公司微信管理群中有关加班休假情况统计表，证据2．分阶段统计加班费计算表；证据1、2拟共同证明***具体加班及加班费计算情况。证据3.2018年3月3日西港公司建立微信群以来有关加班休假情况的微信截屏光盘一份，拟证明***加班情况；证据4.2022年3月8日西港公司疫情防控部署《会议纪要》一份，拟证明疫情防控期间西港公司向***布置了工作任务，***需提供正常劳动；证据5．西港游艇交流群微信录屏光盘一份，该微信群记录了上班期间西港公司员工外出干活，人事部负责派食堂送餐的情况，拟证明只要有送餐就正常上班，***存在加班事实。经质证，西港公司对证据1、证据2的真实性不予认可，主张该证据系***单方制作，缺乏西港公司确认；对证据3及证据5的真实性不予认可，主张该微信记录截屏录制速度较快，微信群被解散无法核实完整性及真实性，且从内容看无法证明***具体加班的事实，人事部门给员工送餐就认定***加班系***主观猜测，不能作为定案依据；对证据4的真实性与关联性均不予认可，主张该会议记录系疫情防控工作的通知，即使真实也不能仅依据会议纪要部署的任务推定2022年3月9日疫情防控期间***正常提供了劳动。 经本院审查认为，西港公司对***提交证据的真实性均不予认可，***提供的证据1、证据2系***单方制作，证据3、证据5系微信记录截屏，与证据1、证据2共同证明***加班情况，对该四份证据的证明效力，本院需结合查明事实及在案证据情况综合认定；对证据4的证明效力，本院需结合***在2022年3月疫情防控阶段提供劳动的实际情况综合考量。 经本院二审查明，***二审提供的“西港游艇交流群”主要记录了2020年至2022年周六周日等时间工人订餐人数统计情况，“西港游艇大家庭群”“西港中层工作汇报群”“西港周会群”记录了2018年至2022年该公司员工围绕工作打***、工作布置、公众号转发、工作时间安排、健康查体、培训、疫情防控等工作、生活事项交流情况。其中“西港游艇大家庭群”“西港中层工作汇报群”针对工作时间安排的事项，有为数较多的“明天造船厂全体休假，鱼竿上班”“鱼竿休假，造船上班”“明天鱼竿正常上班，造船休假一天，造船参与包工的人员自行安排”“造船放假1天，鱼竿放假2天”“**休假1天，游艇正常上班”等通知；其中“西港中层工作汇报群”针对工作时间安排的事项多集中在周末的某一特定的时间段进行汇报总结工作，进行培训等；其中“西港周会群”多记录人事、生产、鱼竿、质检等部门人员上传周工作总结及公司发布会议纪要等内容。 另查明，综合一审法院认定的***工作期间工资支付情况及***提交的工资发放银行交易明细，可以认定***2013年至2017年月平均工资为5000元，2018年至2022年4月月平均工资为8000元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：***是否有权要求西港公司支付其主张的加班费及未休带薪年休假工资。 关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者需对其主张的加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位不提供用人单位掌握加班事实证据的，用人单位承担不利后果。本案中，***要求西港公司支付其主张的加班费，西港公司不予认可，***对此应承担举证责任。***关于加班事实的主要证据系其提供的四份西港公司工作交流群里工作时间的记录及西港公司《办公室人员考勤管理规定》，***的主张能否成立，应重点围绕证据情况及***相关岗位职责等综合分析。从四个微信群中的内容看，西港公司存在对各部门上班时间要求不一致，休假天数不尽相同等情况，微信记录中缺乏要求***所在部门加班及要求***本人加班的表述，虽然***主张根据《办公室人员考勤管理规定》其须与各部门工人一同加班，但西港公司主张该规定未实际实施，同时结合“西港游艇交流群”显示周末大部分工作系从事订餐统计、“西港中层工作汇报群”显示的工作时间多为特定时间段及“西港周会群”显示工作内容多系上传工作总结等事实，无法确认***主张的具体加班时间和加班内容，现有证据不足以证实***在其主张的时间内提供了正常的加班劳动，综合考量***岗位性质及其认可不需亲自到车间进行考勤、其从事人事工作在长达十余年时间内未主张加班费等情况，***主张西港公司应向其支付501345元的加班费，依据不足，本院不予支持。 关于未休带薪年休假工资问题。依照《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经劳动者同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当对未休年休假的天数，按照劳动者日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。依据《关于工资总额组成的规定》第十条的规定，未休年休假工资属于特殊情况下支付的工资，并未明确区分未休年休假工资的不同构成部分，劳动者请求用人单位支付未休年休假工资报酬的，仲裁时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于特别仲裁时效的规定。 本案中，***就该主张在其离职一年内向仲裁机构申请仲裁，并未超过特别仲裁时效期间，一审法院认定该项诉请超过仲裁时效期间不当，本院予以纠正，西港公司抗辩理由不当，本院不予采纳。西港公司虽对***该主张不予认可，但未举证证实***已休完其主张的带薪年休假，应承担不利法律后果。根据上述规定及本案查明的事实，结合***主张，可以认定***2013年至2017年应休带薪年休假25天，2018年至离职之日应休带薪年休假21天。关于2021年之后带薪年休假问题，通过审查相关证据，2022年3月疫情防控期间，***提供的相关工作微信记录简短，记录天数亦不多，且从微信记录内容看多集中于政策通知传达、汇报安排工作等，不足以证实***主张的该期间提供了正常劳动。此外，***主张西港公司虚构工会同意2022年3月疫情防控期间以带薪年休假抵顶的工会会议记录，逃避与职工协商一致的义务，但***对此未提交充分证据证实，西港公司对此亦不予认可，主张该会议记录已通过内部公示、微信群告知，根据一审查明的事实，该会议记录由参会人员签字，参会相关人员亦系***总工会（威环**发【2020】18号）文件确定的西港公司工会组成人员，***主张该会议记录系虚假依据不足，本院不予采纳，鉴于带薪年休假可以跨年度安排，应当认定***于2022年3月9日至26日因疫情管控居家期间已足以折抵其2021年至2022年应休带薪年休假，其工作期间应休带薪年休假天数为40天。故，***该项主张于法有据，应予部分支持，西港公司应支付***未休带薪年休假工资22528.8元（5000元÷21.75天×5×5×2＋8000元÷21.75天×5×3×2）。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初4888号民事判决第一项、第二项、第四项。 二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初4888号民事判决第三项。 三、威海西港游艇有限公司于本判决生效之日起十日内支付***带薪年休假工资22528.8元。 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，由被上诉人威海西港游艇有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月十四日 法官助理　俞　凯 书 记 员　***