重庆市协升建筑有限公司与重庆建工第三建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事案件判决书

（2020）渝05民终2652号

上诉人重庆市协升建筑有限公司（以下简称“协升公司”）因与被上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称“三建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初234号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

协升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：上诉人在一审中举示了自己保有的《承诺书》复印件，上面载明的“作为安检站验收用”的合同签订时间为2012年6月15日而不是涂改后的2012年10月19日，上诉人提交的该证据虽系复印件，但足以证明被上诉人举示的《承诺书》系其擅自涂改形成的虚假证据，不能作为本案证据采用。一审法院要求上诉人举示2012年6月15日签订的施工合同属举证责任分配不当。根据一审中上诉人举示的2013年12月30日签订的《会议纪要》、加盖有被上诉人项目部印章的《班组结算单》及《现场安全、环境注意事项交底纪要回复》，足以证明上诉人与被上诉人建立了施工合同关系，并在荣昌建委的协调下就涉案工程达成了结算支付协议，确认了被上诉人应向上诉人支付的工程款金额。因此，一审法院认定事实错误，请求依法改判。

三建公司答辩称：被上诉人在一审中举示的《承诺书》虽有涂改，但并非被上诉人擅自涂改形成的虚假证据，由于上诉人与被上诉人在涉案项目中仅签订了一份《专业工程施工分包合同》，上诉人签订的落款时间为2012年10月19日，被上诉人签订的落款时间为2012年11月7日，且在《承诺书》中明确写明该合同是作为政府安检部门备案使用，并不作为双方的结算依据，至于涂改是因为上诉人出具《承诺书》后，被上诉人工作人员发现《承诺书》上写的时间与实际合同签订时间有误，在双方均在场的情况下进行了修改，上诉人持有的《承诺书》复印件是在修改之前上诉人进行的复印，故复印件上不存在涂改的痕迹。上诉人简单认为修改过的《承诺书》就是虚假证据明显与常理不符，更何况上诉人诉称的2012年6月15日双方另订立有合同，一审中一审法院要求上诉人举示2012年6月15日签订的合同，但上诉人并未举示该份合同，应当承担举证不能的责任。而实际履行的合同从上诉人在一审中举示的证据看，也仅仅是重庆耀顺建筑劳务有限公司和上诉人在进行结算。至于2013年12月30日上诉人、被上诉人和重庆耀顺建筑劳务有限公司三方签订的《会议纪要》，该纪要明确约定了各方的权利义务，纪要的第一项、第三项明确约定是重庆耀顺建筑劳务有限公司向上诉人承担支付工程款的义务，而非被上诉人。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

协升公司向一审法院起诉请求：1、三建公司向协升公司支付工程款217269.60元、税款40000元、误工损失费45000元，共计302269.60元；2、三建公司向协升公司支付资金占用损失362723.52元；3、本案诉讼费由三建公司负担。庭审中，协升公司明确资金占用损失为：以122700元为基数按照年利率24%从2014年1月1日起计算至付清时止、以85000元为基数按照年利率24%从2014年1月21日起计算至付清时止、以94569.6元为基数按照年利率24%从2014年1月23日起计算至付清时止。

一审法院查明：三建公司系依法成立的有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。协升公司系依法成立的有限责任公司,具有模板脚手架专业承包资质。 2012年，三建公司作为总包方（甲方），协升公司作为分包方（乙方），双方签订《专业工程施工分包合同》，合同约定甲方将承建的金科世界城一期A1#楼、A2#楼、A3#楼工程中的整体提升外架分部分项工程分包给乙方，综合包干价为17元/㎡。合同上三建公司签章落款时间为2012年11月7日，协升公司签章落款时间为2012年10月19日。 2013年7月12日，协升公司向三建公司出具《承诺书》，载明：“我司于2012年10月19日与三建公司签订的外架劳务分包合同只作为安检站验收用，不作为工程支付依据。工程支付依据我司与耀顺公司签订的合同为准，2013年7月12日。”该《承诺书》上有协升公司王跃的签名并加盖有协升公司印章，《承诺书》中载明“2012年10月19日”有明显的涂改痕迹。 2013年7月14日，三建公司负责涉案工程的项目经理兰应中在上述《承诺书》上备注“针对金科世界城（荣昌）A1、A2、A3栋外架合同只限于安全部门验收用，与合同资金支付无关，只部分费用已含在与耀顺劳务公司签订的合同范围内”。 本案审理过程中，协升公司对上述《承诺书》上加盖的协升公司的印章及王跃的签名的真实性有异议，向一审法院申请司法鉴定，双方共同选定重庆法正司法鉴定所作为本次鉴定的鉴定机构。2019年12月10日，重庆法正司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）、依据现有样本条件，无法判断落款日期为2013年7月12日的《承诺书》的承诺人处的“王跃”签名字迹是否王跃本人所写；（二）、认定落款日期为2013年7月12日的《承诺书》单位（盖章）处加盖的重庆市协升建筑有限公司公章印文与《专业工程施工分包合同》和《印章刻制、查询、缴销证明》上文字内容相同的公章印文是同一枚公章印文；（三）、认定落款日期为2013年7月12日的《承诺书》单位（盖章）处加盖的重庆市协升建筑有限公司公章印文与2015年11月11日的民事诉状上文字1内容相同的公章印文不是同一枚公章印文。协升公司为此支付鉴定费6400元。 上述鉴定结论作出后，协升公司陈述《承诺书》中指的合同是2012年6月15日双方签订的劳务分包合同，而并非本案合同。为此，协升公司向一审法院举示《承诺书》复印件一份，该复印件内容与三建公司举示的《承诺书》除载明的合同签订时间为2012年6月15日以外，其余内容完全一致。三建公司认为《承诺书》中所指的合同就是本案双方签订的《专业工程施工分包合同》，除此以外双方并未签订其他合同。 2013年12月30日，协升公司、三建公司及重庆耀顺建筑劳务有限公司（以下简称“耀顺公司”）签订《会议纪要》，该纪要载明：“2013年12月27日下午，经县城乡建委协调，三建公司与耀顺公司、协升公司就撤除金科世界城A3#外脚手架事宜达成以下一致意见:1、协升公司于2014年1月1日前开始撤，全部撤完后，耀顺公司将金科世界城A2#、A3#外爬架分包工程按合同支付余款122700元；2、三建公司于2014年1月20日前支付协升公司税款40000元、误工损失费45000元；3、三建公司于2014年1月20日前将金科世界城A1#外爬架分包工程余款94569.6元支付给耀顺公司，由耀顺公司于2014年1月22日将余款94569.6元支付给协升公司”。本案三建公司的委托诉讼代理人兰应中代表三建公司在上述纪要上签名，耀顺公司签字人员为谢春桥、周永强，协升公司签字人员为王跃。耀顺公司签字处备注“同意第三条支付方式”。 2014年1月27日，三建公司向耀顺公司支付工程款450000元。 庭审中，协升公司陈述双方签订《会议纪要》的原因是三建公司称协升公司承包的工程部分名义上系三建公司分包给耀顺公司的，协升公司的工程款必须通过耀顺公司进行支付，协升公司才被迫与三建公司及耀顺公司签订的会议纪要。 三建公司陈述双方之间没有合同关系，三建公司不应支付协升公司工程款，但协升公司一直找三建公司支付工程款，在荣昌县城乡建委的协调下双方才最终达成《会议纪要》，《会议纪要》所列的误工损失费45000元指的是三建公司的塔吊坏了导致协升公司的外架迟迟无法拆除给协升公司造成误工费，另外《会议纪要》所列税款指的是协升公司私自开具工程款发票，导致产生了40000元的税款，三建公司自愿补偿协升公司40000元。 协升公司陈述误工损失费45000元指的是三建公司工程进度款支付不及时导致的停工误工费，税款40000元是协升公司向三建公司开具工程款发票产生的税款。 三建公司为证实其已将涉案工程部分分包给了耀顺公司，其向一审法院举示了三建公司与耀顺公司就涉案工程签订的《土建劳务分包合同》二份及相应的劳务分包完工结算单二份。协升公司对上述合同及结算单真实性存在异议，并且认为上述合同及结算单与本案无关。 三建公司陈述其于2014年1月27日向耀顺公司支付的450000元中就包含了《会议纪要》中第三条所载明的94569.6元工程款，协升公司对此不予认可。 协升公司为证实其与三建公司就涉案工程存在合同关系，还向一审法院举示了《开工报告》、《班组结算单》二份，其中《开工报告》中施工单位签字处签名人为周勇，该报告上并未加盖三建公司印章，《班组结算单》二份上加盖有三建公司涉案项目部印章，签字的项目经理分别为周勇、谢春桥。 三建公司对《开工报告》、《班组结算单》二份真实性存在异议，并认为上面签字的周勇、谢春桥均不是三建公司的人员，加盖的三建公司项目部印章即使是真实的，也只是作为总包单位对分包单位的工程情况进行监督，不能以此认定双方存在合同关系。 另查明：协升公司曾于2015年12月28日向一审法院提起诉讼，要求：1、耀顺公司支付工程款122700元；2、三建公司支付其85000元；3、耀顺公司和三建公司支付其工程款94569.6元，4、耀顺公司和三建公司支付其资金占用损失138938元。协升公司于2016年7月26日撤回该案起诉。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能证据或者证据不足以证实其事实主张的，应承担不利后果。 本案中，协升公司与三建公司虽然签订有《专业工程施工分包合同》，但协升公司在之后又向三建公司出具《承诺书》表明该合同仅作为安检站验收用，不作为工程支付依据，工程支付依据我司与耀顺公司签订的合同为准，虽然《承诺书》上载明的合同签订时间有明显的涂改痕迹，但协升公司也并未举示其他证据证实双方之间还签订有其他的合同，另外协升公司与三建公司达成的《会议纪要》也可以证实双方就涉案工程并无合同关系，协升公司举示的其他证据也无法反映出双方存在合同关系，故协升公司与三建公司签订的《专业工程施工分包合同》不应作为三建公司支付协升公司工程款的依据，《会议纪要》也未约定涉案工程款由三建公司直接支付给协升公司，协升公司要求三建公司支付工程款217269.6元及相应资金占用损失无事实法律依据，不予支持。 对于协升公司要求三建公司支付其税款40000元及误工损失费45000元的请求，符合《会议纪要》的约定，此予以支持。 对于协升公司要求三建公司支付税款40000元及误工损失费45000元的资金占用损失的请求，按照《会议纪要》的约定，三建公司应在2014年1月20日前支付上述款项，但三建公司至今未支付，客观上给协升公司造成一定资金占用损失,三建公司应承担资金占用损失，对于资金占用损失的计算标准，双方并无约定，法院酌情予以确定。综上，对于协升公司主张的资金占用损失，法院以85000元为基数从2014年1月21日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月20日、自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清时止。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告重庆建工第三建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市协升建筑有限公司误工损失费、税费共计85000元及相应的资金占用损失，资金占用损失以85000元为基数从2014年1月21日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月20日、从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清时止；二、驳回原告重庆市协升建筑有限公司的其他诉讼请求。如被告重庆建工第三建设有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5225元，由原告重庆市协升建筑有限公司负担4292元，被告重庆建工第三建设有限责任公司负担963元；鉴定费6400元，由原告重庆市协升建筑有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人在本案涉工程项目中是否存在施工合同关系，上诉人请求被上诉人支付案涉工程价款217269.6元应否得到支持。现就双方当事人争议焦点评述如下：

上诉人虽然于2012年10月19日与被上诉人签订有《专业工程施工分包合同》，但上诉人又于2013年7月12日向被上诉人出具《承诺书》表明该合同仅作为安检站验收用，不作为工程款支付依据，工程款支付依据我司与耀顺公司签订的合同为准。虽该份《承诺书》与上诉人举示的《承诺书》复印件中载明的合同签订时间存在有明显的涂改痕迹，但上诉人并未举证证明双方除于2012年10月19日签订有《专业工程施工分包合同》外，另行还签订有其他施工合同，对此上诉人自应承担举证不能的不利法律后果。因此，一审法院将《承诺书》作为本案证据采信并无不当，故上诉人举示的《专业工程施工分包合同》不能达到双方就案涉工程项目建立有真实的施工合同关系的证明目的。至于上诉人举示的《开工报告》鉴于上诉人对于开工报告施工单位签字一栏中的周勇与被上诉人之间的关系未举证证明，开工报告中也未加盖有被上诉人单位的印章，不能达到上诉人的证明目的，本院不作为本案证据采用。对于上诉人举示的《班组结算单》，虽然结算单上加盖有重庆建工第三建设有限责任公司工程项目部印章，但由于结算单中收方内容的落款单位为重庆耀顺建筑劳务公司和重庆市浩龙劳务公司，并非本案上诉人，不能达到证明上诉人与被上诉人之间就案涉工程项目存在有施工合同关系的证明目的，本院不予采信。因此，根据本案查明的现有事实，尚不能证明上诉人与被上诉人就本案涉工程项目直接存在有施工合同关系。 关于上诉人请求被上诉人支付的工程价款217269.6元问题。鉴于上诉人请求依据系2013年12月30日上诉人与被上诉人及重庆耀顺建筑劳务公司三方签订的《会议纪要》第1、3项，但根据三方达成的《会议纪要》载明第1、3项工程款的支付义务主体为重庆耀顺建筑劳务公司，并非被上诉人。故上诉人要求被上诉人支付工程价款217269.6元，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费10450元，由重庆市协升建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　渝 审 判 员　　韩　艳 审 判 员　　申　威

法官助理　　周媛媛 书 记 员　　黄晚秋