重庆文定建筑工程有限公司、蒋丽与重庆文定建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终1438号

上诉人(原审被告、并案原告）：重庆文定建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园三路68号附3-2号，统一社会信用代码915001066839096267。

法定代表人：胡擎宇，重庆文定建筑工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：王伟杰，重庆博嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴婷，重庆博嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、并案被告）：蒋丽，女，汉族，1987年10月6日出生，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：蒲荣森，重庆康实律师事务所律师。

上诉人重庆文定建筑工程有限公司（简称文定公司）因与被上诉人蒋丽劳动争议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9368号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆文定建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴婷，被上诉人蒋丽及委托诉讼代理人蒲荣森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

重庆文定建筑工程有限公司上诉请求：撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9368号民事判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金、加班工资共98710.46元。事实和理由：1、在被上诉人与案外人签订劳动合同期间，是被上诉人与案外人建立的劳动关系，上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，原审法院却以此为由认为该期间实际是上诉人与被上诉人建立劳动关系，实属错误。2、上诉人已将周六加班工资发放给了被上诉人。此外，周六加班制度最早从2010年3月2日实行，原审法院从2010年1月1日起计算加班工资与事实不符。3、被上诉人于2010年9月才开始到上诉人处上班，原审法院计算经济补偿金错误。

蒋丽答辩认为一审判决正确，请求维持原判。

蒋丽向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2014年6月1日至2015年4月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资42262元；2.被告支付原告2008年11月28日至2016年4月19日期间的周末加班工资101592.23元；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金27879.53元。

重庆文定建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：被告不支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资1766.44元、休息日加班工资101592.23元、解除劳动关系的经济补偿金27897.53元。

一审法院认定事实：蒋丽原是重庆文定建筑工程有限公司（以下简称文定公司）的员工，双方在2011年3月1日签订过期限至2011年12月31日的劳动合同，约定蒋丽的工作岗位为工程部资料员，2013年3月1日双方又签订过期限至2014年2月28日的劳动合同。文定公司从2010年9月起为原告缴纳了养老保险，从2010年10月起为原告缴纳了医疗、失业、工伤、生育保险，但是2013年文定公司仅为蒋丽缴纳了9个月的养老保险。

2016年4月19日，蒋丽以文定公司没有足额支付加班工资、未休年休假工资和提成工资以及未足额缴纳社会保险为由，向文定公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，文定公司于2016年4月20日签收了该邮件。

文定公司的计薪周期为自然月，次月发放上月工资。2016年5月31日，在仲裁庭审中，文定公司陈述公司没有安排蒋丽加班，支付给蒋丽的工资中是不包含加班工资的。

2009年2月23日蒋丽办理了一张工商银行卡，从2009年3月起，除2009年6月、2010年8月以及蒋丽休产假的月份外，蒋丽每月均能收到一笔摘要为“工资”的款项。其中，2015年4月至2016年3月蒋丽的月平均工资为3644.67元。蒋丽在2014年3月24日至2014年6月8日期间休产假。

2016年4月20日蒋丽向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求文定公司支付双倍工资、经济补偿金和加班工资。该委于2016年6月17日作出仲裁裁决，裁决文定公司支付蒋丽双倍工资1766.44元、经济补偿金27897.53元、加班工资101592.23元。双方均对该仲裁裁决不服，于法定期间诉至法院，要求判如所请。因文定公司起诉在后，一审法院裁定终结了文定公司起诉的案件，并将该案并入本案审理。

另查明，2008年11月28日蒋丽填写了上海清昊建筑工程技术有限公司重庆分公司（以下简称清昊重庆分公司）的《员工档案》，并在2008年11月29日与清昊重庆分公司签订了期限至2009年2月29日的《试用合同书》，又在2009年10月16日与清昊重庆分公司签订了期限至2010年10月15日的《劳动合同书》。

还查明，清昊重庆分公司成立于2007年12月3日，胡擎宇为该分公司的负责人，并由其办理了清昊重庆分公司的工商注册登记手续。清昊重庆分公司的经营范围包括建筑工程专业领域内（除设计外）的技术开发、技术转让、技术咨询。2008年10月8日，清昊重庆分公司申请将营业场所由注册时的沙坪坝区小龙坎新街99号附23-13号变更为沙坪坝区汉渝路43号智博天下大厦7-2，工商行政机构核准变更后由张丽卿领取了新的营业执照，张丽卿还在2008年6月被清昊重庆分公司委托办理企业年检手续。直到2011年5月9日清昊重庆分公司向工商行政机构提交年检报告书时，负责人签名处仍然是胡擎宇的签字。2016年5月20日清昊重庆分公司因开业后自行停业连续6个月以上而被吊销营业执照，此时的分公司负责人已是李强。

文定公司成立于2009年1月4日，法定代表人从成立至今一直是胡擎宇，公司股东为胡擎宇和张丽卿。文定公司的经营范围包括从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可营业）：建筑结构设计、加固技术咨询；建筑工程技术咨询服务。文定公司注册成立时的住所地为沙坪坝区××路××7-2，直到2009年12月4日才将住所地变更为沙坪坝区沙中路重庆大学国家科技园1层。

对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.蒋丽举示的重庆市二级建造师资格考试合格人员登记表。由于该表仅是用于证明参考人员考试合格之用，其个人情况是办证人员自行填写的，因此不能用于证明蒋丽在文定公司的入职时间。2.蒋丽举示的其2016年2月的工资条截图，拟证明蒋丽的工资组成情况。由于该工资条系网络截图，真实性无法确认，一审法院不予采信。3.蒋丽举示的文定公司和清昊重庆分公司的开户许可证，拟证明两公司均在同一银行网点开立基本存款账户，两公司是关联公司。由于该证据系复印件，真实性无法确认，一审法院不予采信。4.蒋丽举示的文定公司的提成奖励办法，会议纪要，2009、2010、2011、2013年的员工手册，2011年员工手册领取登记表，QQ聊天记录截图，拟证明蒋丽从入职开始一直是每周工作六天。上述证据除2009年的员工手册外均产生在2010年后，而文定公司认可蒋丽的工作岗位正常情况下需要周六上班，但是公司是从2010年才开始实行周六加班的，因此一审法院确认至少从2010年开始文定公司存在安排蒋丽周六上班的情况。由于2009年的员工手册系打印件，没有任何文定公司的签章，其版本样式、内容与之后的员工手册也相差较大，因此对其真实性无法确认，一审法院不予采信。5.文定公司举示的2010年9月30日作出的《关于员工薪资调整的报告》、2011年7月15日的会议纪要以及签到表，拟证明蒋丽的工资组成情况。一审法院认为上述证据只能证明蒋丽的工资从2010年9月起由每月1800元调整为2000元，从2011年7月15日起其奖励和补贴为每月800元，不能证明蒋丽每月的实际工资组成，更不能证明蒋丽的工资中已经包含加班工资。6.文定公司举示的2014年1月至2016年4月蒋丽的考勤记录，虽然蒋丽因考勤记录没有其签字和公司盖章而对其真实性有异议，但是该考勤记录系指纹考勤后导出的数据，具有连续性，也能与蒋丽休产假以及周六上班的情况相吻合，故一审法院予以采信。7.文定公司举示的2010年至2016年蒋丽的工资结算单。由于该工资单系文定公司单方制作，没有蒋丽的签字认可，不能证明蒋丽的实际工资组成情况，对该证据一审法院不予采信。尤其是文定公司已经在仲裁庭审中认可蒋丽的工资中不包含加班工资的情况下，仅凭文定公司单方制作的包含加班工资的结算单不足以推翻其在仲裁阶段作出的陈述。8.蒋丽举示的2010年6月7日沙坪坝街道工会工作委员会作出的《关于同意重庆文定建筑工程有限公司工会委员会选举结果的批复》【沙街工（2010）5号】、文定公司举示的2010年8月10日沙坪坝街道工会工作委员会作出的《关于同意文定建筑工程有限公司建立工会的批复》【（沙街工（2010）02号）】，原告认为2010年6月7日的批复中同意蒋丽任工会主席，证明在文定公司辩称的入职时间前蒋丽已经在文定公司工作，而文定公司认为其工会成立于2010年8月，蒋丽不可能在之前被任命。经一审法院向沙坪坝街道总工会核实，沙坪坝街道总工会认可蒋丽举示的文件是其制作的，文定公司举示的文件因未查到原始档案无法认定。后文定公司在沙坪坝区档案馆查阅到其举示的文件档案。一审法院认为因蒋丽和文定公司举示的文件均有出处，一审法院予以采信。由于蒋丽举示的文件已得到沙坪坝街道总工会的认可，而文定公司无法证明其公司还有另一个“蒋丽”，因此一审法院据此认定蒋丽至少在2010年6月7日已经是文定公司的员工。10.当事人的陈述。蒋丽陈述其是看到文定公司发布的网络招聘后去智博天下大厦应聘的，是胡擎宇面试的，其入职后没有中途离职变更单位的情况，一直是与文定公司存在劳动关系。同时其2008年11月至2009年1月以及2009年5月、2010年7月的工资都是现金领取的，分别为1300元/月、1600元、2000元。对于当事人的陈述一审法院将综合其他证据一并评述。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，在劳动争议案件中，对于劳动关系的存在与否，应当由劳动者举证予以证明。在劳动关系存在的情况下，由于劳动者的招用入职记录和工资发放记录属于用人单位掌握管理的事项，因此应当由用人单位对劳动者的入职时间和工资组成、发放情况承担举证责任。本案中，蒋丽与文定公司建立了劳动关系，因此对于蒋丽的入职时间和工资发放情况，应当由文定公司承担举证责任。

对于蒋丽的入职时间，文定公司主张是2010年9月1日，但是文定公司并没有提供蒋丽的入职招用记录予以证明。同时文定公司的薪资调整报告显示公司要从2010年9月起调整蒋丽的工资，入职当月的员工就调整工资明显与常理不符。相反蒋丽举示的证据已经足以证明其至少在2010年6月7日已经是文定公司的员工，因此对文定公司主张的入职时间一审法院不予采纳，文定公司没有完成对蒋丽入职时间的举证责任，就应当承担举证不利的后果。对于蒋丽主张的文定公司和清昊重庆分公司的关系问题，根据两公司的工商档案，两公司在较长时间内有相同的实际负责人胡擎宇，同时文定公司的股东张丽卿也为清昊重庆分公司办理过业务，文定公司成立时及之后一长段时间使用的经营场所也是清昊重庆分公司的经营场所，两公司的经营范围也由相似之处。虽然文定公司辩称其是租赁清昊重庆分公司的地址用于工商注册登记，但是文定公司无法提供租赁合同予以证明。因此，一审法院足以认定文定公司与清昊重庆分公司存在关联。虽然蒋丽与清昊重庆分公司签订过2008年11月29日至2009年2月29日的试用合同以及2009年10月16日至2010年10月15日的劳动合同书，但是蒋丽在与清昊重庆分公司的劳动合同到期前已经在文定公司工作，同时蒋丽的银行交易记录也显示其从2009年3月开始每月均有连续的工资项目入账，金额也是相对稳定的，没有前后两个月或者几个月有较大浮动，可见蒋丽2009、2010年一直都是处于连续不间断的工作状态。因此，在文定公司与清昊重庆分公司存在关联的情况下，文定公司既没有证实蒋丽与清昊重庆分公司的劳动合同有实际履行，也没有完成对蒋丽入职时间的举证责任，而蒋丽举示的证据和陈述的事实足以使一审法院采纳蒋丽的主张，认定蒋丽从入职就是在为文定公司工作。由于文定公司成立于2009年1月4日，因此蒋丽与文定公司的劳动关系只能从2009年1月4日起建立。对于蒋丽的工资情况，由于文定公司在仲裁阶段已经陈述蒋丽的工资中没有包含加班工资，在诉讼阶段举示的工资结算单也是其单方制作，因此文定公司不能证明蒋丽的工资中已经包含加班工资。同时，文定公司对于蒋丽2009年1月、2009年5月和2010年7月的工资也没有提供证据予以证明，故文定公司应当承担举证不利的后果，对上述月份的工资情况一审法院采纳蒋丽主张的工资标准。由于蒋丽的银行交易记录中每月均有“工资”项目的收入，因此对蒋丽在文定公司工作期间的实发工资一审法院以蒋丽的银行交易记录为准。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，文定公司认可蒋丽的工作岗位从2010年开始存在周六上班的情况，一审法院予以确认。虽然蒋丽主张2010年前也存在周六上班的事实，但是蒋丽对于文定公司要求员工周六加班以及蒋丽存在周六加班的事实均没有提供证据予以证明，故一审法院对蒋丽主张2010年前的加班工资不予支持。由于文定公司安排蒋丽周六加班又没有向其支付加班工资，故对蒋丽要求支付2010年开始的加班工资，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，用人单位应当按照不低于工资的百分之二百的标准支付劳动者周末加班工资。由于蒋丽主张以银行交易中的实发工资为基数计算加班工资，故蒋丽在2010年1月1日至2016年4月19日期间的加班工资，应当以蒋丽当月的实发工资除以21.75天乘以200%再乘以当月的周六加班天数。据此，结合该计算公式和日历天数，可以计算出文定公司应当支付蒋丽2010年1月1日至2016年4月19日期间的周末加班工资共计71375.43元。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，文定公司从2010年9月才开始为蒋丽缴纳社会保险，2013年没有足月缴纳，缴费基数也不是按照蒋丽的工资收入，因此文定公司存在未足额为蒋丽缴纳社会保险的情况，同时，文定公司安排蒋丽休息日加班也未足额支付加班工资。蒋丽正是以此理由向文定公司单方提出解除劳动关系，该解除的意思表示已经于2016年4月20日送达文定公司，因此，一审法院认定蒋丽与文定公司的劳动关系于2016年4月20日解除，文定公司应当支付蒋丽解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，蒋丽在文定公司的工作年限为满七年不足七年半，蒋丽主张按照银行交易记录中的实发工资计算劳动关系解除前十二个月的平均工资，因此文定公司应当支付蒋丽经济补偿金27335.03元（3644.67元/月×7.5个月）。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。该“用工之日”既指劳动者与用人单位建立劳动关系之日，也指劳动合同期满劳动者继续工作之日。据此，劳动合同期满后劳动者继续工作，用人单位没有与劳动者续签劳动合同的，仍然属于应当订立劳动合同而没有订立的情形，用人单位也需要向劳动者支付双倍工资，只是续订书面劳动合同同样有一个月的宽限期，超过一个月未续订劳动合同的应当支付双倍工资，超过一年未续订应视为已订立无固定期限劳动合同。本案中，蒋丽与文定公司在2013年3月1日签订的劳动合同于2014年2月28日到期后，双方继续用工但没有再签订书面劳动合同，因此蒋丽可以向文定公司主张2014年3月28日至2015年2月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资，而从2015年2月28日起视为双方已经订立无固定期间劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，劳动者请求支付未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应当从双倍工资的总额确定之日起算一年，故本案中蒋丽主张双倍工资的仲裁时效应当从2015年2月27日起算一年。现蒋丽于2016年4月20日才提起仲裁申请，因此其主张的2014年6月1日至2015年2月27日期间的双倍工资已经超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持，而蒋丽主张的2015年2月28日之后的未签订书面劳动合同的双倍工资缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条规定，判决：一、被告（原告）重庆文定建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告（被告）蒋丽经济补偿金27335.03元、加班工资71375.43元，合计98710.46元。二、被告（原告）重庆文定建筑工程有限公司于不支付原告（被告）蒋丽未签订书面劳动合同的双倍工资1766.44元。三、驳回原告（被告）蒋丽的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）重庆文定建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。

本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。

本院认为：上诉人重庆文定建筑工程有限公司与被上诉人蒋丽之间存在劳动关系，该劳动关系于2016年4月20日由蒋丽提出解除。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。文定公司认可蒋丽的工作岗位从2010年开始存在周六上班的情况，但没有支付加班工资，蒋丽要求其支付2010年开始的加班工资请求成立。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，用人单位应当按照不低于工资的百分之二百的标准支付劳动者周末加班工资。一审法院对蒋丽在2010年1月1日至2016年4月19日期间的加班工资，以蒋丽当月的实发工资除以21.75天乘以200%再乘以当月的周六加班天数，并结合该日历天数计算蒋丽周末加班工资共计71375.43元符合实际，本院予以确认。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。文定公司存在未足额为蒋丽缴纳社会保险的情况，同时，文定公司安排蒋丽休息日加班也未足额支付加班工资，蒋丽正以此理由向文定公司单方提出解除劳动关系，文定公司应当支付蒋丽解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因经济补偿金的期限与入职时间有关，因文定公司与清昊重庆分公司存在关联关系，虽然蒋丽与清昊重庆分公司签订过2008年11月29日至2009年2月29日的试用合同以及2009年10月16日至2010年10月15日的劳动合同书，但是蒋丽在与清昊重庆分公司的劳动合同到期前已经在文定公司工作，蒋丽的银行交易记录也显示其从2009年3月开始每月均有连续的工资项目入账，金额也是相对稳定的，没有前后两个月或者几个月有较大浮动，可见蒋丽2009、2010年一直都是处于连续不间断的工作状态。在文定公司与清昊重庆分公司存在关联的情况下，文定公司既没有证实蒋丽与清昊重庆分公司的劳动合同有实际履行，也没有完成对蒋丽入职时间的举证责任，而蒋丽举示的证据和陈述的事实足以证明其从入职就是在为文定公司工作。由于文定公司成立于2009年1月4日，双方劳动关系应从2009年1月4日起建立。一审法院计算的经济补偿金正确，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人文定公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆文定建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杜　伟

审判员　陈孟琼

审判员　罗太平

二〇一七年五月九日

书记员　程译莹